沈宗灵：佩雷尔曼的“新修辞学”法律思想

　　对语言、符号等问题的研究是现代西方哲学思潮中一个较突出的倾向。第二次世界大战后，这一倾向更为发展；
它也在不同程度上影响包括法学在内的许多学科。比利时哲学家佩雷尔曼[[i]]所创立的新修辞学就是这种倾向的一个体现。新修辞学法律思想是以这种哲学来解释法律的产物。

　　（一）新修辞学

　　佩雷尔曼宣称，新修辞学（New Rhetoric）是一门实用学科，它的目的并不是想创作一幅艺术珍品，而只是想通过语言（或文字）对听众（或读者）进行说服的一种活动。“新修辞学可解释为辩论学。它的研究对象是商讨技术，旨在促进人们在思想上接受向他们提出并争取他们同意的命题；
新修辞学也研究得以使辩论开始和发展的条件以及这种发展的效果。”[[ii]]新修辞学反对传统的近代修辞学，后者将修辞学降为对文体、文采的研究，新修辞学并不追求美学或装饰，它仅仅是一种说服人的手段或提出问题的技术。

　　他又指出，新修辞学也不同于通常所说的形式逻辑。人们往往错误地认为，当一个人提出一个明确的、逻辑上的站得住的议论时，只要依靠形式逻辑的三段论，就足以使人同意他的论点。但事实上，许多人对某一问题的争论可以有不同的、但却都是合理的意见，因为有关人类实际的政治或道德等问题，是无法将它们简化为真或假的对立的，各种不同意见可以同时是合理的。所以他主张，形式逻辑的不足应由新修辞学来填补。前者是仅根据演绎法或归纳法来说明和证明的技术，新修辞学增加了辩论技术。“这将使人们不仅说明或证明他们的信念。而且要论证他们的决定和选择，因而新修辞学创造了价值判断的逻辑，它是实用推理中必不可少的。”[[iii]]

　　佩雷尔曼的这种新哲学充塞着听众（或读者）、对话、说服和辩论等词汇。它们到底意味什么？为什么他要强调这些词汇？为了说明这一问题，我们应了解新修辞学的一个基本思想：价值判断的多元论。多元论一词有不同含义。大体上说，哲学上的多元论是指世界由许多本原构成的学说，与唯物论或唯心论的一元论相对称。政治上的多元论有时指反对国家主权的一种政治学说，有时则泛指西方民主制。佩雷尔曼所讲的多元论，是在后一意义上讲的，[[iv]]因此，价值判断的多元论实质上就是推崇西方民主制。他也反对现代西方哲学中的怀疑论和相对论，因为它们认为一切价值判断都是主观的、非理性的。

　　既然价值判断是多元论的，人们应该生活在一个多元的世界中，所以新修辞学是一门辩论学，它通过对话、辩论来说服听众（或读者），尽可能地使他们相信自己提出的命题，在持有各种不同意见的公众中争取最大限度的支持。

　　（二）正义论

　　对正义概念的分析是佩雷尔曼的新修辞学应用在包括法学在内的一些学科中的一个重要体现。他认为，正义是人类最宝贵的价值；
在一个多元的世界中，必然存在着无数不同的正义概念；
作为对话和辩论的技术，新修辞学需要澄清人们在正义问题上的争论。找出其中的共同思想和必然存在的分歧。

　　他首先声称，正义是一个最为崇高但又最为混乱的概念之一。最流行的正义概念可归纳为以下六种。

　　第一，对每人一样对待。即凡要考虑的一切人，不论有任何差别。都一视同仁。

　　第二，对每人根据优点的对待。这一正义概念已不再要求普遍平等，而只要求和人的优点、一种内在品质成比例的对待。但问题是什么是优点？评定不同人优缺点的共同标准是什么？是否应考虑人们行为的动机、后果或为此作出的牺牲？同时，根据优点的对待，不仅指凡具有优点之人应同样对待，而且指具有同等程度优点。奖赏和优点相称；
惩罚和缺点相称；
奖赏和惩罚也应相称。

　　第三，对每人根据劳动的对待。这一正义概念也只要求按比例的对待。但这里的标准已不是伦理的，已不再考虑行为的动机或作出的牺牲，而仅考虑行为的结果。从伦理角度说，这种准则是不能令人满意的，但是应用起来却相当便利，因为它所考虑的因素基本上是可计算的。计算工资、考试评分等都是以这一正义概念为基础的。不管每人如何努力，只看结果如何。

　　第四，对每人根据需要的对待。这一正义概念不考虑人们的优点或产品，它首先要求减轻人们因自己无法满足基本需要而造成的痛苦。所以这一正义概念最接近慈善的概念。在社会上适用这种正义概念，当然不能依每人爱好而定。所以“根据每人需要”只能是“根据每人基本需要”以至“每人最低限度基本需要”。但什么是“基本需要”或“最低限度基本需要”，仍会引起激烈争论。现代社会立法，如保护劳工，最低限度工资，限制最长工时，提供失业、疾病、老年保险和家庭津贴等方面的法律，就是这种正义概念的体现。

　　第五，对每人根据身份的对待。这是贵族政治的正义概念。与其他正义概念不同，这一正义概念不是普及主义的，却将人归为不同范畴区别对待。因此根据这种正义概念所产生的要求总要由居于上等人地位的既得利益者以强力加以保护。

　　第六，对每人根据法律权利的对待。这意味着：一个法官在审理同样案件中运用同样法律是公正的。公正就是适用国家的法律。与以上几种正义概念不同，它并不对法律进行评价，而仅适用法律。这也意味着，不同法律制度具有各自不同的正义，在这一制度下是正义的行为，在另一制度下可能是不正义的。所以有人认为，这种概念是“静态正义”，它以维护现存秩序为基础，在本质上是保守的，其他正义概念却是“动态”的，它们能对现行秩序进行改造。同时，就适用这一正义概念的人来说，他必须服从这一概念，而不能自由地选择他所相信的其他正义概念。这也表明了法律正义和道德正义之间的一个重大区别。

　　佩雷尔曼认为，以上六种最流行的正义概念说明了正义问题的复杂性，它们往往是相互冲突的。在这种情况下，我们应设法力求从不同的正义概念中找出共同的思想。

　　他又认为，自古至今哲学家、法学家都认为正义概念意味着某种平等的思想。所以，人们都同意平等地对待人是正义的。但困难和争论随之而来：平等对待人是否指对任何一个人都一样对待，或者应有所区别？如果区别，又如何区别？对这一问题，每个人就可能会作出不同回答：有人主张应考虑各人优点，有人主张应考虑各人需要，也有人认为不能忽视出身、身份，等等。但无论如何，人们都会同意一点：对于从某一特殊观点看来是平等的人，即属于同一“主要范畴”的人，应加以同样对待，这是公正的。

　　这一点就是各种不同正义概念中的共同思想。它可以称为形式正义或抽象正义。“形式正义或抽象正义可解释为一种行为原则，根据该原则，凡属于同一主要范畴的人或事应予一样对待。”[[v]]要应用形式正义，首先就要确定“主要范畴”，这就涉及价值判断、价值准则的问题，也即世界观的问题。它可称为特殊正义或具体正义。每一特殊正义就构成形式正义的一种价值。人们通常所讲的不同正义概念就是特殊正义。

　　佩雷尔曼还认为，在以上六种最流行的正义概念中，仅第一种是唯一平等的概念，等于形式正义。[[vi]]其他五种正义概念都属于特殊正义。形式正义之所以能为一切人所接受，因为它来源于人们的惯性（inertia）倾向，一种普遍性或近乎普遍性的心理特征。特殊正义则是人们在不同社会条件下形成的。[[vii]]因而人们在为某一特殊正义概念进行辩论时，必须要考虑到不同听众（读者）的感受。这种辩论必须符合新修辞学，而不是形式逻辑的原则。

　　（三）法律和逻辑

　　佩雷尔曼的新修辞学法律思想的主要部分是关于法律与逻辑的关系问题，其中包括他对法律与形式逻辑关系的传统学说的批判，以及对法律和他所称的法律逻辑（实质上就是新修辞学）之间关系的阐述。

　　他声称，法律与新修辞学的关系是极为密切的。新修辞学的“这些方法已被法学家在实践中长期运用。法律推理是研究辩论的沃土。法律推理对新修辞学，正如数学之对形式逻辑和证明学说一样”。[[viii]]

　　他认为，研究法律与逻辑的关系，首先应回顾一下法律思想的变化。这种变化导致法律和逻辑的关系以至逻辑本身概念的改变。

　　在欧洲大陆上，自法国革命以来的法律思想是和两种学说联系着的。一个是分权学说，即立法权以自己的意志决定法律，或者说人民的意志通过立法部门作出决定，司法权仅适用委托给它的法律。另一个是关于人的禀赋的心理学，即将意志和认识区别开来。法律是立法者的意志，法官仅予以实施而不能修改。法官的消极地位符合人们对法律确定性的要求，法律必须是所有人都一样认识的事物。法官的活动应是公正的，不动感情的，毫无畏惧、仇恨和怜悯之心。这种看法将法律视为一种计算，其准确性可以保障人们不受旧政权时代滥用权力之害。每人深信自己不受任何人控制，他是由非个人的制度保护的。

　　这种法律思想产生了传统的有关法官判决的司法三段论，或司法的形式逻辑。“它的大前提是法律规则，小前提是通过审理所确认的事实，结论是同从现行法律制度中引伸出来的法律后果一致的。”[[ix]]事实上，逻辑学家还不愿说这是三段论，而只说是演绎法：一当甲，即某些条件合在一起；
乙，即一定法律后果随之而来。

　　在这种法律思想支配下，法律必须符合三个要求：明确性、一致性和完备性。如果法律不符合这三个要求怎么办呢？法国革命曾制定过一个法律（1790年年8月24日），其中规定：法官负有义务，必须将法律解释或适用法律中的疑难问题提请立法机关解决。显然，正象以上三个要求一样，这一法律规定也是无法实现的，因为真正实现这一规定，就要设置成千上万个立法机关每天开会来解释法律，而法院则可以取消了；
而且这种做法等于使立法机关制定溯及既往的法律，由它来代替法院，从而违反了分权原则。

　　因此，“法官必须具有容许他来完备、澄清、解释，也许还要修改法律的某些立法权。”[[x]]《拿破仑法典》第4条规定：“审判员借口没有法律或法律不明确不完备而拒绝受理者，得依拒绝审判罪追诉之。”这一条设定了法官的义务，但在设定义务的同时也就改造了类似形式的、演绎的法律制度。既然法官负有义务进行审判和说明他的判决理由，同时他又不能专横地进行判决，他就必须以他所适用的法律来论证判决。这样就必须授予法官以完成这一任务必不可少的智力手段。

　　例如根据同样案件应同样处理的形式正义原则，法官就应了解其他法官在类似案件中如何判决，为此，他们应相互协商并发表判决记录；
在一定情况下应援引前例；
如果法律中有不同规定，法官必须防止它们相互冲突，或者是找出解决冲突的一般原则，或者是限制每条规定可适用的范围；
如果没有可适用的法律，也可以由法官来填补法律中的空隙。

　　以上所说的这些智力手段是法律逻辑而不是形式逻辑。如果问题关系到法律的内容而非形式推理，形式逻辑就无能为力；
形式逻辑也不能帮助消除法律中的矛盾和填补法律中的空隙。“法律逻辑并不是象我们通常所设想的，将形式逻辑应用于法律。我们所指的法律逻辑是指供法学家，特别是供法官完成其任务之用的一些工具，方法论工具或智力手段。”[[xi]]

　　这种作为法律逻辑的智力手段，包括类推推理、法律理由的辩论等。这也就是说，法官必须在某种价值判断的指引下来实现自己的任务；
这种价值判断的准则就是“合理的”、“可接受的”、“社会上有效的”等等原则。由此可见，佩雷尔曼所说的法律逻辑或非形式逻辑的智力手段，实质上就是指他的新修辞学。

　　为了说明这种法律逻辑对法官的重要意义，他举了以下一个例证。一个公园入门处贴了“禁止车辆进入园内”的一项规定。假定守门的是一个法官。他让一个带着一辆手推童车的人进入园内。他的理由是“手推童车不是车辆”。他又让带了一辆电动车的儿童进入园内。理由是：“车辆是指汽车或摩托车，即发出噪声、污染空气之类的东西。”在这里，他对“车辆”这个词作了解释。接着，由于公园内有人心脏病发作，他又让一辆救护车驶入园内。他的理由是：“这是非人力所及范围以外的情况。”在这里可以看出，这个法官已超出解释“车辆”一词的范围，也就是说，他不能以法律条文字面意义来判决，而必须考虑法律到底要保护什么价值？这种价值与其他价值又有什么冲突？哪一冲突更为重要？等等。因而法官并不是一个计算机，他必须面对价值判断问题，他的作用不是简单地服从先前已作出的决定，而是必须进行判断，即作出决定，而且这种决定又必须是有法律理由的。

　　佩雷尔曼又指出，由于运用这种法律逻辑的智力手段，法官就为法律带来了正义、衡平、社会效果等价值。当然，这些价值并不是法官主观武断地决定的，法官受到他的“听众”——即社会——认为是“合理的”、“可接受的”这种信念的强烈影响。(点击此处阅读下一页)

　　法官应说明法律，但应在符合社会感受的方式下来说明。“这是因为法官的作用在于建立法律和平，而这种和平只能在当事人、公众以及他的上司相信他已公平地审判时才能实现。”[[xii]]

　　同时，正义、衡平、社会效果这些价值也为法律带来一定程度的不稳定性。所以法官在因正义而背离公认的前例时，也应注意在这种正义的结果和法律稳定性之间保持适当的平衡，法律稳定性本身也是法律的一个重要目的。[[xiii]]

　　总之，“法律基本上是关于各种价值的讨论，所有其他都是技术问题”。[[xiv]]这种新的法律思想促使人们注意法学家的技术，即法律逻辑，学习他们“怎样提出各种价值的根据，怎样实现平衡，怎样达到各种价值的综合”。[[xv]]

　　以上是佩雷尔曼的新修辞学法律思想的基本内容。从中我们可以了解七十年代西方法律哲学动向的一个侧面，特别是以语言、符号为特征的现代哲学思潮如何渗入法学。

　　如上所述，佩雷尔曼的新修辞学尽管是从修辞、逻辑角度出发，在批判传统的修辞学和形式逻辑的形式下提出的，但它的基本思想是“价值判断的多元论”，也即主张不同价值判断的并存，要求人们对它们进行选择，并加以平衡和综合等等。因此。从政治上讲，这种观点实质上是美化资产阶级民主制，并在批判一元论的名义下，攻击社会主义政治制度。

　　同时，这种多元论也意味着西方思想家所宣扬的“阶级调和”的学说。所以佩雷尔曼认为法律推理主要是实现不同价值判断之间的“平衡”和“综合”，认为法官的作用在于建立“法律和平”。然而，在资本主义社会中，穷人和富人、资本家和工人之间，必然存在根本对立的“价值判断”，对这些价值判断怎样能实现“平衡”和“综合”呢？又如何能建立“法律和平”呢？

　　佩雷尔曼的这种观点是同新修辞学的思想渊源密切联系着的。他认为他的新哲学吸取了实用主义和存在主义的因素，并对分析哲学具有影响。[[xvi]]实用主义哲学认为实践或真理的标准就是兑现价值和效用；
存在主义哲学以个人存在作为中心；
分析哲学一般指英美学院派哲学，如逻辑实证主义和语言分析哲学。从佩雷尔曼强调他的新修辞学和传统的修辞学、逻辑学的区别中，可以看出他的学说和分析哲学的紧密联系。从他强调多元论价值判断中，也可以看出存在主义的痕迹。他主张以“合理的”、“可接受的”、“社会上有效的”等原则作为法律推理中的价值判断准则，特别是他强调“平衡”、“综合”不同价值判断，建立“法律和平”等，更明显地体现了美国的实用主义哲学和法学思想。所以美国有的法学家声称，佩雷尔曼的新修辞学和美国的以霍姆斯、庞德和卡窦佐等人为代表的实用主义、社会学法学家的思想，有一个“共同出发点”，[[xvii]]这就是卡窦佐（B·Cardozo，1870——1938）所讲过的一段话：“不可调和的调和，矛盾的结合，对立的综合——这些就是法律的问题。”[[xviii]]

　　佩雷尔曼关于正义的学说集中在平等概念上，除了形式正义外，他列举了五种在他看来是流行的特殊正义的概念。在这五种概念中，根据“身份”的原则，由于他认为它是贵族政治的概念，所以大体上可以理解为古代、中世纪奴隶主、封建主所主张的“平等”。他讲的根据“劳动”的原则，实质上是指商品等价交换和资本主义雇佣劳动意义上的“平等”。至于根据“需要”的原则，只是指资本主义社会中制定社会保险立法、发放失业救济金的准则等。根据“法律权利”的原则也就是通常所讲的法律面前人人平等的原则，当然这一原则在资本主义社会和社会主义社会中是有原则区别的。

　　从以上可以看出，佩雷尔曼虽然承认，在人类历史上，随着社会条件的改变，价值判断和正义、平等概念也都会发生变化，但是他没有也不可能对正义、平等这些概念的历史发展进行科学的分析，而只是作了一些片面的、形式上的分析；
特别是出于阶级偏见，他闭口不谈马克思主义关于平等的科学分析。马克思主义认为，平等概念，无论是以资产阶级的形式出现，还是以无产阶级的形式出现，本身都是一个历史的产物；
“无产阶级的平等要求的实际内容都是消灭阶级的要求，任何超过这个范围的平等要求，都必然要流于荒谬。”[[xix]]

　　佩雷尔曼的新修辞学大大地改变了关于逻辑的传统概念。在他看来，逻辑不仅指形式逻辑，而主要是价值判断。这就是说，逻辑学已不仅是指思维规律的科学，不仅是从形式方面去研究概念、判断和推理，而主要是研究它们的实质内容。关于逻辑或逻辑学的问题，这里暂且不谈，我们仅探讨一下他关于法律和形式逻辑的关系的论点。

　　在西方法律思想史中，的确有这样一种观点：一个法官或律师的最主要条件是严格的逻辑思维能力，甚至法律本身就属于逻辑学范畴；
法律推理活动要象数学家的演绎一样准确。这也就是佩雷尔曼所嘲笑的，人们需要的是仅知道2×2=4或等于是一个计算机的法官。这种观点通常就被称为“机械论法学”。

　　机械论法学的思想无疑是错误的。对任何一个社会或任何一个阶级的法官来说，如果仅依靠形式逻辑来适用法律，而不考虑这种法律的目的、精神或原则（也就相当于佩雷尔曼所说的价值判断），总之，不考虑这一法律所体现的阶级意志，是不可能完成统治阶级所赋予他的任务的。但另一方面，我们也应承认，适用法律，特别是就加强法制这一意义上说，形式逻辑是必不可少的。对法律目的、精神或原则的正确认识和对形式逻辑这种推理形式的正确运用两者之间，并不是对立的，而是相辅相成的。我们反对机械论法学，但决不意味以法官来代替立法者或容许司法专横。

　　佩雷尔曼虽然声称，新修辞学并不消灭形式逻辑，但他在叙述法律与逻辑关系的历史发展时，却低估甚至否定了形式逻辑对法律的重大作用。当然，从另一方面说，佩雷尔曼的学说也多少提醒我们应注意研究法律解释以及法律与形式逻辑的关系等问题。此外，从研究法制史角度说，他对《拿破仑法典》第4条的解释，也是值得注意的。

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　　[[i]] 佩雷尔曼（Chaim　 Perelman，1912——），现任比利时布鲁塞尔自由大学法律哲学中心主任，曾任国际法律哲学和社会哲学学会主席、国际哲学学会主席等职。主要著作有《正义观念和辩论问题》（1963年）、《正义》（1967年）、《新修辞学》（1980年）以及《正义、法律和辩论》（1980年）等书。

　　[[ii]] T·O·斯龙和佩雷尔曼：《哲学中的修辞学：新修辞学》《英国百科全书》（1977年版）第15卷第803页。

　　[[iii]] T·O·斯龙和佩雷尔曼：《哲学中的修辞学：新修辞学》，《英国百科全书》（1977年版），第15卷，第803页。

　　[[iv]] 佩雷尔曼著：《正义、法律和辩论》（1980年版），第52页。

　　[[v]] 佩雷尔曼著：《正义、法律和辩论》（1980年版），第11页。

　　[[vi]] 佩雷尔曼著：《正义、法律和辩论》（1980年版），第13页。

　　[[vii]] D·D·拉斐尔：《佩雷尔曼论正义》，载《国际哲学评论》1979年第127—128号，第261页。

　　[[viii]] 佩雷尔曼著：《正义、法律和辩论》，作者序。

　　[[ix]] 佩雷尔曼著：《正义、法律和辩论》，第137页。

　　[[x]] 佩雷尔曼著：《正义、法律和辩论》，第139页。

　　[[xi]] 佩雷尔曼著：《正义、法律和辩论》，第140页。

　　[[xii]] 佩雷尔曼著：《正义、法律和辩论》，第143页。

　　[[xiii]] 参见E·博登海默：《评佩雷尔曼等主编‘司法判决的动机’一书》，载《美国比较法季刊》1980年第28卷，第127页。

　　[[xiv]] 佩雷尔曼著：《正义、法律和辩论》，第145页。

　　[[xv]] 佩雷尔曼著：《正义、法律和辩论》，第146页。

　　[[xvi]] 《英国百科全书》，第15卷，第805页。

　　[[xvii]] M·曼尼里：《走向实证主义的现实主义：本世纪末的法律实证主义》（1979年国际法律哲学和社会哲学学会第九次大会论文）。

　　[[xviii]] 卡窦佐：《法律科学中的矛盾》（1928年），第4页。

　　[[xix]] 恩格斯：《反杜林论》，《马克思恩格斯选集》，第4卷，第146页。

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