季卫东：“牙防组”事件公益私诉启示

　　一桩公益诉讼案，也可能产生变法的“多米诺骨牌”效应。

　　自中国公益网主编李刚2005年9月28日状告“全国牙防组”，到2007年5月21日卫生部提出清算性质的审计报告，历时仅一年零八个月，就使一个存续了18年的“权威”机构轰然坍塌。紧接着，追查“类牙防组”、监督“伪公权力”的诉求应声而起，从而把认证资格、商业贿赂、行政官员寻租、专家的职业操守、基金会管理、公共产品供给等一连串问题，都放到了社会舆论的聚光灯下。只要顺藤摸瓜，必定有制度大改革的瓜熟蒂落。

　　表面上看，“牙防组”的罪过只是违规认证、擅用捐款而已。但是，追究症结可以发现，诸如此类的活动正在蛀蚀整个法律制度的牙齿，使得中国式重商主义被空前放纵，达至极端。

　　此症结下，正孕育着某种最糟糕的市场经济形态——任何事物都成为沿街叫卖的商品，都被变换成纸钱硬币；
而社会价值体系则在欲望的反复冲击下分崩离析，化成一堆碎片。

　　此症结下，亚当斯密设想的劳动产品的流通和自由竞争，被简单的销售热点所取代；
马克斯韦伯设想的合理计测和合法经营，被膨胀的盈利欲望所取代；
攫取财富的“原始暴力”以及“货币诈术”，成为支配经济社会的基本法则。以至于连北京大学口腔医学院那样高雅圣洁的殿堂，也开设了像明代“牙行”那样的中介机构，更有甚者，连“官牙”与“私牙”也都不必区分了。

　　尽管中国传统政治的根本弊端是公私混淆，但透过“义”“利”之辩、“朝”“市”之隔的话语和制度安排，其实依然可以发现在强调身份性忠义的统治道德与强调交换性诚信的市场道德之间划出界线的各种努力，以及从中形成的对峙图式。

　　关于统治道德，老子的阐述非常精当：“最好的统治者是让人民不察觉他的存在，等而次之的让人民敬爱他，再下一等的让人民赞扬他，再下一等的让人民害怕他，再下一等的让人民侮骂他。诚信不足才会不被相信。统治者应该慎于言词，不轻易发号施令，等事业成就之后让百姓都说本来就应这样。”（《道德经》第十七章）

　　关于市场道德，孟子从财产保障和交易自由这两个方面作过经典性分析：“民众的一般规律，有固定产业的有恒心，没有固定产业的就没有恒心。一旦没有恒心，就会放荡胡来，无所不为。等到陷入罪恶再来惩治，这是欺罔民众。……物品不一致，乃是物品的本性，或者相差一倍五倍，或者相差十倍百倍，或者相差千倍万倍。你要把它们等量齐观，是淆乱天下。优质的鞋和粗劣的鞋卖同样的价钱，人们怎么会接受呢？”（《滕文公章句》三、四）。

　　当这两种不同系列的道德被搅和在一起时，将会发生什么样的现象？回答是：几乎无可救药的腐败。去年刚辞世的杰出学者兼作家简雅各布斯女士在《生存系统——关于商业和政治的道德基础的对话》一书中已经敏锐地指出，如果在商业领域中适用统治道德，或者反过来在统治领域中适用商业道德，都会引起规范体系的紊乱，给社会造成致命伤害——柏拉图早就洞察到这样的危险，所以把这类道德混同称为“最大的罪恶”。她还补充了如下命题：“一旦道德体系被混合，就无法找到公正的出口。”

　　的确，著名经济学家约瑟夫斯蒂格利茨在讨论国家的经济作用时，曾经把政府与市场之间的关系形容为“互动的伙伴”，强调官方与社会的“协调”，并且主张奖励NGO（非政府组织）等民间部门提供公共品。尽管如此，他还是严格区分了统治道德与市场道德，要求人们杜绝公器私用、抑制政府对特殊利益集团影响较大的领域的介入、促进信息公开以确保对不同规范的自觉选择。

　　但在“全国牙防组”事件中，看到的只是少数个人拉卫生部的大旗作虎皮，借一大批口腔医学院的院长和专家的头衔作资本，以或真或假的票证作为交易对象。在“牙防组”和“牙防基金会”这两块招牌下进行的各种活动，名为认证商品质量，实则居间行商、把持市场，进而利用垄断地位来索贿拉资助。什么官厅纪律、职业操守，还有什么学术伦理、科技规则、广告标准，各种社会价值都被投入重商主义坩埚里搅拌融冶，试图从中炼出金元宝。

　　更令人齿寒的是，把新生事物NGO的公共信誉也搭了进去，只留下个“衙门自留地”的臭名，用什么牙膏也洗刷不净。在几乎所有可用的制度、器具、手段都被污染和腐蚀的黑屋里，似乎只能听到雅各布斯谶语的回音在绕梁萦纡：“无法找到公正的出口”……

　　然而，“全国牙防组”2005年起在北京被起诉，却指出了一条现实可行的公正的出口。这就是私人提出的公益诉讼，让具有责任感的公民直接动用法律手段来划清公与私的界限、区别不同的道德体系并根据需要对规范进行主体性选择。更准确地说，李刚们对“牙防组”的起诉属于作为示范的“试验诉讼”的范畴。

　　什么叫试验诉讼？简单地说，就是公民对被告先提出一部分权利主张，根据诉讼结果再决定是否进行全面提诉。例如，在难以预测判决后果时，先提出局部诉讼——在“全国牙防组”案件中就是只针对违规认证——作为试验，确认诉求能否得到法律承认。当事人有目的地进行试验诉讼，着眼点在对类似案件的波及效果以及形成规范，法官也会留意判决的波及力以及诉讼经济性。至于部分性权利主张一旦得到确认后再进行追诉，也是有目的地进行策略性诉讼，可以通过另案提诉的方式环环相扣，推动权利和规范的进化。

　　这样带有投石问路性质的公益诉讼，在当事人看来可以节约诉讼费用，提高胜算。在司法机关看来，判决会引起连锁反应并决定一系列相关诉讼的结果。从法与社会研究的角度来看，个人诉讼可以产生公益效果，甚至推动制度改革和规范创新。后来，试验诉讼的概念进一步扩大，包括以形成规范或政策为目的、对社会产生广泛影响甚至会引起法律运动的公益性诉讼。只行使部分权利使得诉讼更简便易行，风险也较小，有利于促进对法律的动员，有利于通过制度化互动的方式进行改革。

　　在这里，诉讼制度方面的配套条件（例如既判力、波及力、先例机制等等）的完备当然是题中应有之意。更关键的是当事人和法官要有明确的目的意识。这就显示了对试验诉讼加强研究和介绍的必要性，而“牙防组”案件适时提供了一个很好的契机。

　　（２００７年５月２５日凌晨初稿成，载《财经》总第１８６期，作者授权天益发布）

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