徐昕：程序自由主义及其局限——以民事诉讼为考察中心

　　摘要 本文从程序与意识形态、尤其是个人与社会关系视角，探讨自由主义思潮与程序法理论的关联。自由主义思潮导致程序自由主义理念兴起。而随着自由主义缺陷的不断展示，程序自由主义局限亦日益明显，本文从程序权滥用及规制、形式平等与实质正义矛盾及消解、古典辩论主义新发展、自由心证主义与法定证据规则结合、当事人与法院就程序控制权重新分配、强化程序对话机制等视角作了论述。

　　关键词：程序 自由主义 局限

　　司法程序映射出……国家的结构，就象一滴水可以折射出天空一样。

　　——皮耶罗·卡拉曼德雷伊[1]

　　一、引言：程序与意识形态

　　莫诺·卡佩莱蒂1970年代就诉讼与意识形态的关系有过精辟论述。他提出，“程序，不是纯粹的形式，它是各种矛盾的交汇点，是国家政策的接合处，是人类思想碰撞的火花。”[2]从传统而言，民事诉讼被视为技术性法律部门，人们通常从纯技术角度对其进行研究，但任何法律技术本身皆非目的，没有任何法律技术在意识形态上是中立的，因而有必要对民事诉讼的意识形态、哲学背景及社会政治影响进行深入研究。

　　卡佩莱蒂举例说明了诉讼与意识形态之间的密切关系：

　　19世纪盛行的自由放任主义的模式造就了消极的、超然的法官之哲学，而本世纪法官职权主义的日益增加，则不过映射出这样一种政治态度，即在民事诉讼领域，促进国家对个人和社会的社会经济问题日益强化的干预。完全否定当事人合作的义务，则反映了极端的个人主义哲学。这类情形在欧美国家的拉丁地区尤其特出，包括诸如民事诉讼当事人有权拒绝提供和审查任何证据、有权拒绝作证等宣扬“个人自由”的形式。对于现代人而言，这并不是行使个人自由，而意味着个人自由之滥用。[3]

　　从个人与法院关系而言，程序的秘密主义显然是压迫的权力主义之体现，而18世纪末至19世纪中叶爆发革命的法国和德国宣告了程序的公开主义和言词主义，并规定在1848-1849年欧洲革命所形成的宪法文件中。[4]就个人与社会关系而言，19世纪末随自由放任主义思想衰落，新型劳工组织作为一种政治力量登上舞台，越来越多国家开始社会和福利立法，如1895年《奥地利民事诉讼法典》就体现了民事诉讼的教育和社会福利功能，并深刻影响了其它国家的民事诉讼法。[5]

　　卡佩莱蒂的研究方法受到他老师诉讼法学泰斗皮耶罗?卡拉曼德雷伊的影响。其代表作《程序与民主主义》[6]一书从法律程序中的正义、逻辑、常识和发现技术着手，最终论及程序中个人自由、平等和权利保护。该书可谓二战后西方学者从诉讼法学视角对自由主义法学提出全面反省的第一部力作，被西方学者誉为奠定现代民事诉讼基本思想之精典。本文尝试承续其研究进路，从程序与意识形态、尤其是个人与社会关系视角入手，对程序法中的自由主义观念及其局限进行分析。

　　二、程序与自由主义：概念及其关联

　　研究程序自由主义，首先必须明确程序和自由主义的基本内涵，为进一步探求其关联提供基础性分析框架。程序一词，源于拉丁语processus，依《辞海》解释，指“按时间先后或依次安排的工作步骤”。在法学中，程序主要体现为“按照一定的顺序、方式和步骤作出法律决定的过程”。本文探讨以法律程序为核心，并尽可能将视野框定于诉讼程序。当然程序机理的相通性，使本文研究无法脱离基本的程序原理而使诉讼程序与其他程序断然割裂开来。

　　自由主义基础是个人主义，个体存在先于集体，个人利益高于集体，任何集体最终都是为服务个人利益而发展起来的。[7]社会在逻辑上先于且大于国家和政府，社会由个体构成，个人不可剥夺的天赋权利构成政府和社会权力的必要界线。自由主义的核心目标，在于以自由主义原则及其衍生制度构架解决个人、政府与社会之间的冲突。自由主义一般被界定为强调自由的学说，但自由却可谓所有基础概念中“最不确定、最难以被准确理解的术语。”[8]对自由主义不适宜作出简易的定义，从广义说，它旨在保护个人不受无理的外界限制，

　　边沁对政府的忠告是“要安静”。伯克说：“国家的力量只能防止过多的恶，而很少能行积极的善。”美国的杰斐逊则认为：“管得最少的政府就是最好的政府。”……古典自由主义对个人权利的解释各有不同，或者把它们说成是“自然的”，不可转让的（洛克）；
或者把它们说成是“功能的”（边沁）；
或者说成是“传统的”（伯克）。总之，都是不受外来干预的。[9]

　　美国学者萨皮罗认为，“自由主义在所有时代的典型特征是它坚定地相信自由对于实现任何一个值得追求的目标都是不可或缺的。对个人自由的深深关切激发自由主义反对一切绝对权力，不论这种权力来自国家、教会或政党。”[10]斯蒂文·霍尔姆斯提出自由主义包含四方面核心规范：一是个人安全，即强调垄断合法暴力权力的国家机构之行为须受到法律监督与制约；
二是公正性或普遍性，即同一法律制度适用于所有人；
三是个人自由，即个人享有不受集体或国家制约的广泛的自由权；
四是民主，即通过选举或公开讨论方式参与决策的权利。[11] 英国学者曼宁(D. J. Manning)强调自由主义包含若干基本原则：一是平衡原则，即自由主义社会本质上是多元的，社会稳定与进步依赖于各组成部分间的平衡，权力、财富、甚至意见的过分集中会威胁平衡；
二是自发原则，强调社会的自发秩序和自由个人的创造性；
三是统一性原则，主张实现某种普遍主义秩序。[12]

　　自由的理念可追溯至古希腊，但自由主义史一般以17世纪英国革命为起点。个人主义之父霍布斯主张存在普遍意义的个人自然权利，即自由权，个人自由指个人“用他自己的判断和理性认为最适合的手段去做任何事情的自由。”[13]“每个人都有使用自己的权力、按照本人的意愿保卫自己本性的自由。”消除人与人象狼一样的冲突之自然状态，是自由主义的目标。斯宾诺莎强调个人在社会的自由权利，个人自由在他看来并非消极价值，而是最高目标。人类获得自由的途径并不是摆脱自己行为的必然性和因果性，而在于从外在或强制的必然转变为内在或自由的必然。洛克奠定了自由主义两大基石：个人自然权利及政府须基于被统治者同意的理论，可谓第一个真正具备自由主义特征的思想家。他最先将个人自由置于社会和政府之上，“每个人对其天然的自由所享有的平等权利，不受制于其他任何人的意志或权威”，[14]个人不可剥夺、不可转让的天赋权利构成政府权力的最低限度，故政治上应实行分权和有限政府原则。

　　法国启蒙运动及后期自由主义思想家以孟德斯鸠、贡斯当和托克维尔为代表。孟德斯鸠许多思想是洛克的延伸，他对自由主义理论的贡献主要是有关自由与权力的论述。“自由是做法律所许可的一切事情的权利。”[15]卢梭深深渴望“自由地支配我自己，做自己的主人”，[16]认为“人是生而自由的，但却无往不在枷锁之中。”[17]实现个人自由的必要前提在于建立公民社会，个人应无条件服从公意，将自己一切权利全部转让给集体，“使每一个与全体相联合的个人又只不过是在服从自己本人，并且仍然像以往一样地自由。”[18]强调“公意”至上性令其步入霍布斯专制主义的后尘。最早系统批判卢梭的是英国保守主义者爱德蒙·柏克。最早从自由主义视角批评卢梭的是贡斯当，他提出，卢梭企图通过民主保证主权的绝对权力不侵害个人利益只是不切实际的幻想。“任何现世的权力都不应该是无限的，不论这种权力属于人民，属于人民代表，属于任何名义的人，还是属于法律。人民的同意不能使不合法的事情变得合法：人民不能授予任何代表他们自身没有的权利。”[19]托克维尔对自由主义发展的主要贡献，是把从贡斯当开始的自由主义对大众民主“多数暴政”的恐惧发展为一套系统理论。

　　1740-1790年苏格兰启蒙运动的自由主义思想家以大卫·休谟和亚当·斯密为代表。休谟摧毁了道德普遍性的哲学基础，以经验主义之上温和的怀疑主义为基石重构政治理论的哲学基础。[20]亚当·斯密极力推崇经济自由主义，主张自由放任，对私人经济活动不加干预，认为实现个人利益与公共利益和谐的“看不见的手”就是市场。

　　功利主义者以杰尔米·边沁和约翰·密尔为代表。边沁的功利主义包含效果主义、功利原则与最大化原则等要素，他激进地把功利主义原则作为衡量个人与集体行为的惟一原则，以及衡量现存法律、政治、经济与社会制度的惟一标准。英国的自由主义经近二百年发展，到密尔已达几乎完善之地步。他成功地融合了功利原则和自由主义原则，自由主义几乎所有基本原则，在密尔那里都得到阐述，自由主义所有内在矛盾、弱点也都有清楚的暴露，《论自由》被视为自由主义完成的标志，因而代表了英国古典自由主义的终结。

　　通过自由主义历史脉络的简要梳理可见，自由主义可谓西方近现代主导性意识形态。正如西方学者所说，西方现代思想其实只有一套学说，那就是自由主义。保守主义是要“保守”自由主义取得的成就，激进主义企图用更激烈的方式实现极端化的自由主义理想。在某种意义上，西方近代思想史就是一部自由主义兴起、发展、受到挑战的历史。[21]自由主义思潮深刻地影响着法律制度和思想，程序法也不例外。霍布斯、洛克、孟德斯鸠、边沁等都是著名法学家，他们的法律思想影响极大。本文研究框架内的程序自由主义，简言之即程序法的意识形态基础。在我看来，程序正义与自由主义精神具有内在的一致，故程序自由主义也可谓自由主义在程序法中的表现或者说程序法中的自由主义理念。研究程序自由主义及其局限，主要意义在于，从意识形态的、文化的、理念的进路走入程序法迷宫，有助于深入理解作为历史阶段、作为文化片断的法律程序和程序法。

　　哲学家D·道尔[22]和经济学家詹姆斯·布坎南曾提出程序自由主义的概念。布坎南打算构建一种自由社会的理论，试图用一种霍布斯式的架构来证明古典自由主义的理性。其论证围绕三个相关概念而建立起来：一致；
帕累托最优；
法律、政策及制度演变的程序性方法，第三个概念即所谓的程序自由主义。他主张，一个社会哲学家（更具体地说，一个自由派哲学家）应关心程序或过程，即规则和原则，而不是关心“最终状况”，即社会结果或社会事务本身。在《自由的限制》一书中他写道：“作为一个经济学家，我的自然倾向是将最终的价值置于过程或程序之上。”罗伯特·诺齐克对布坎南的程序自由主义作过批判。[23]这一理论框架对本文也颇有启发。

　　三、程序自由主义的兴起：理念及其渗透

　　（一）自由主义与程序自治

　　自由主义以前，在霍布豪斯看来，是权力主义时期。[24]权力主义对应前现代诉讼制度，内在着权力主义的程序理念，包括神明裁判、秘密主义、书面主义、法定证据等。随着自由主义的兴起，程序理念渐进地演变。这种演变与其说是规则制订的逻辑推演之结果，更不如说是一个内在的自然演变过程。

　　一部分古典自由主义者主张“最小国家”，政府作用仅限于消极地保护个人权利，即扮演所谓“守夜人”角色，政府不应提供任何社会性服务，也不应试图实现社会正义。如洪堡、斯宾诺莎、弗里德利希·哈耶克、路德维希·冯·米塞斯、罗伯特·诺齐克、詹姆斯·布坎南、布鲁诺·利昂尼、穆瑞·罗斯巴德、爱恩·兰德、大卫·弗里德曼、布鲁斯·本森。诺齐克主张，“一种最弱意义、最少管事的国家是能够在道德上得到证明的”，“国家不能管更多的事，而只能到此为止，再管就要侵犯到个人的权利，因而在道德上就是不可证明”，“最少管事的国家是能够鼓舞人，使人振奋的。”[25]

　　主张除保护性功能外再无其它职能的“守夜人”国家，相应的司法理念则从最弱意义的国家自然引申至最少管事的法院，即除中立性裁判权能外再无其他功能的法院，法院职权主义在道德上难以得到正当性证明。[26]在19世纪古典自由主义背景下，自由成为程序的内在精神，程序进行遵循自由主义理念，以绝对的辩论主义、处分权主义、公开主义、言词主义、自由心证主义为理想范式的程序自由主义达到颠峰，实行程序自治，当事人双方拥有完全自由之意志，作为对立和对抗的两造，运用各种竞技手段相互攻击和防御。

　　不过，多数古典自由主义者主张“有限政府”，即国家、政府的权力有限并受制约。有限政府和最小国家的共同点是强调国家较少干预社会和市场，以全能政府为共同敌人，强调社会的自发性。但前者强调政府除消极保护个人权利外，还应履行为社会提供特定服务之职能。与此相应，司法则以维护诉讼程序顺利展开为基本理念。(点击此处阅读下一页)

　　法院掌握有限职权，引导诉讼程序进行，以维护基本的司法公正，保障程序机制顺利运作。自由主义不仅强调有限政府，而且主张有效政府，反映在司法上则是强调法院程序管理的有效性。

　　程序自由理念在英美法系基本上是一直占据主导地位，只是近几十年来的司法改革开始有所改变。欧洲资产阶级革命后19世纪法典编纂运动中，许多国家的民事诉讼法典也体现自由主义的思想。程序自由主义理念在民事诉讼中体现主要包括如下方面：

　　1.什么是民事诉讼？依据程序自由主义理念，民事诉讼被视作当事人私人的事情(Privatsache der Parteien)。而这一概念显然为1806年《法国民事诉讼法典》确认，正如私法自治原则为《法国民法典》规定一样。同时，个人主义的民事诉讼概念，也是1865年《意大利民事诉讼法典》和1877年《德国民事诉讼法典》之基础。[27]在民事诉讼理论发达的法国，学者认为，民事诉讼程序旨在确保人们自由、平等、博爱地“诉诸司法”，从而通过司法实现正义。自由、平等、博爱被视为研究民事诉讼程序的钥匙。比如，诉权就是在自由概念指导下的一套理论，它包括三个层次，在基本自由意义上“自由诉诸司法的权利”，在诉讼程序层面“进行诉讼的权力”，在实施程序的层面进行请求与防御的特别诉讼行为之权力。诉权是保护人们基本自由的优先工具，诉讼权利是人们基本自由的表现。[28]

　　2.什么是法院？卡佩莱蒂曾从比较法视角对此作过归纳。他认为，关于“法院”、“法官”和“司法”的概念存在着数千种定义，而在比较法学者眼里，没有哪一个定义是绝对的。而现代社会确实存在某种关于“法官”和“法院”的约定，“法官”和“法院”的存在须以具备以下二个特性为前提：一是裁判机构，即以公平为核心的组织保障，法院从当事人及其案件中游离出来，且具备超越当事人及其案件之地位；
二是组织程序，即裁判机构在审判中须遵循的特定的基本程序规则，主要以听讯权为核心。对第一个特性，他解释道，公正包括许多必备要件，而显然这些要件很容易变化，“它首先取决于一个国家的宪法结构和占主导地位的政治意识形态。[29]比如，19世纪的“自由主义国家”造就了分离的、独立的组织制度(法院)和人(审判人员)集中行使司法功能的趋势。”但这种法院和法官与其他政府机构相互分离、彼此独立并非是公平的绝对要件。他的例子是，专制国家亦存在司法裁判。“进而，在社会主义国家乃至众多西方国家日益涌现出这样一种潮流：抛弃19世纪严格的三权分立的自由主义理想，将裁判职能授予构成现行行政机构的一部分或至少不完全独立于行政的机构。” [30]

　　3.辩论主义和处分主义。西方民事诉讼理论通常认为，解决私权纠纷的民事诉讼应实行当事人主义诉讼模式，其中尤其体现为辩论主义和处分主义原则，这些体现了自由主义理念。辩论主义，一般指只有当事人在诉讼中提出的事实并经辩论，才能作为法院判决依据。基本内容包括：一是直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现，法院不能以当事人未主张过的事实作为裁判的事实依据；
二是法院应将当事人无争议的事实作为裁判的事实依据；
三是法院对证据调查仅限于当事人双方在辩论中所提出的事实，即使法院可依职权主动调查收集证据，亦只能限定于当事人主张的范围之内。

　　广义的辩论主义包括处分主义，指不仅判决依据的事实须由当事人提供或主张，而且诉讼的发生、发展、消灭均按照当事人的意思。[31]自由首先是“处分原则”，包括“引导诉讼的自由”、“提出证据的自由”、“暂时中止诉讼的自由”以及“最终停止诉讼的自由”等。[32]当事人在民事诉讼中对自己实体权利和诉讼权利的支配还包括：诉讼请求的范围由当事人自行决定，当事人未提出的事项法院不能裁判；
当事人在诉讼中可变更、撤回和追加诉讼请求；
原告可放弃诉讼请求，被告可承认原告的诉讼请求，当事人可在诉讼中和解。就处分主义与辩论主义的区别而言，处分主义强调当事人对自己实体权利和诉讼权利的自由支配，通过肯定当事人的处分权来间接确定法院在诉讼程序中的作用，从诉讼程序的动态如程序启动和终结来限制法院，使法院处于相对被动地位，而辩论主义则是从裁判依据的静态限制法院。

　　4.合意机制。合意机制乃是辩论主义与处分主义的合理延伸。在对抗制诉讼中，当事人可以斗争，但这种斗争又不是绝对的争斗，对抗中仍存在合作，当事人拥有以合意机制处理纠纷的自主权，如当事人可达成和解、接受第三方调解等。合意机制当然也体现了程序自治和程序自由主义。

　　（二）自由主义与程序公开

　　在中世纪欧洲，罗马教会法诉讼程序是教会法院和王室法院采用的诉讼程序，直至法国大革命前后。其典型特征包括：一是书面材料在诉讼程序中占绝对优势，正如拉丁语所言，“Quod non est in actis non est in mundo（未转化为书面形式的东西不存于世）”。二是法院与信息来源不发生直接、公开的接触，询问官、公证人等秘密讯问证人，法官排他性地依书面记录裁决。[33]

　　英国星座法院以及革命前的欧洲大陆广为推行程序秘密主义，赤裸地展示了对自由压制的权力主义和专制主义，与秘密审判相伴的书面主义，则是对自由表达的人为抑制。这些都与自由主义观念相悖。18世纪末至19世纪中叶欧洲革命爆发后，也伴随自由主义思潮的兴盛，欧洲国家先后废除了程序的秘密主义、书面主义，确立程序的公开主义原则。公开主义，可谓自由的司法裁判之伟大理想，是对秘密审判制度的彻底反判。而在宣示公开主义的同时，也常常坚持言词主义，因为只有言词审理才能真正公开。

　　公开主义、甚至在更广的范围内连同言词主义，皆缘于针对国家专制而日益出现的个人主义理想之外在体现，同时也缘于司法裁判制度受制于法治国家之控制，因而，这二个原则被誉为发达社会的基本要素。公开主义与言词主义被视为使司法裁判制度更贴近于人民的必要手段。[34]

　　上述原则的变化明显体现在19世纪法典编纂运动中。这一时期所产生的几乎所有诉讼法典，如法国1806年《民事诉讼法典》、瑞士1819年《日内瓦民事诉讼法典》、1848年美国《纽约民事诉讼法典》、1850年德国《汉诺威州民事诉讼法典》、1877年《德国民事诉讼法典》、1895年《奥地利民事诉讼法典》等，[35]其特点皆可简洁概括为以言词主义为旗帜，以直接主义、自由心证和集中主义为目标。

　　尽管许多国家的宪法、民事诉讼法典以及国际文件宣示了公开主义和言词主义原则，但这二项原则亦有较多例外。比如，为维护国家利益和社会公益，涉及国家机密案件、涉及当事人隐私案件、未成年人案件等，应该或者可以不公开审理。同样，言词主义也并不意味着在民事诉讼中完全排除书面材料，在简易程序等特定程序中，亦可无须经口头陈词而作出判决。该原则核心在于，法官与当事人(而非仅仅通过律师)和证人直接发生联系。但这些例外并非与自由主义理念相悖，因为几乎所有的自由主义者从未声称存在无限度的自由，在推崇自由的同时，自由主义也尊重其他必须保护的价值。

　　（三）自由主义平等与程序平等

　　自由主义忽视平等吗？事实上以个人主义为基础的自由主义必然衍生出平等原则，因为个人主义所指的人就是抽象的、普遍的、无特权的个体，自由主义本质上是一种普遍主义，它自始至终强调权利平等、形式平等，但多数自由主义者不接受实质平等的主张。萨皮罗指出：

　　平等是自由主义的另一条基本原则。自由主义宣布所有人一律平等。当然，不应忘记，这种平等并不意味着所有人有同样的能力、同样的道德理解力或同样的个人魅力。它的含义是，所有人在法律面前有同等的权利，有权享受同等的公民自由。任何法律都不得授予一些人特权或强加给另一些人特殊的歧视；
不论一项法律的目的是援助、保护或惩罚，它必须对所有人一视同仁。自由主义向所有特权发起无休止的攻击，不管这些特权是基于出身、财富、种族、教义或性别。在自由主义看来，这些特权是对个人发展的人为障碍。[36]

　　霍布斯、洛克、卢梭等自然法学者提出人生而平等；
边沁强调功利计算的方式是把每个人当作一个人计算，任何人都不能在计算中占据超过一个人的份量；
康德则强调所有人拥有理性意志，具有同等道德价值，任何人都不能将其他人作为实现自己目标之手段。葛德文、[37]哈特、[38]弗兰克纳[39]等许多学者主张正义即平等。自格林的新自由主义理论开始关注平等问题以来，自由主义主流已逐步认同一定程度社会正义的必要性，只是社会平等应限制在最低限度。自由主义对平等原则的认同代表了自由主义与保守主义的根本分野，而近几十年来自由主义内部的激烈论争也主要聚焦于平等问题。以罗尔斯、德沃金为代表的自由平等主义强调，自由主义社会必须考虑正义问题，正义的核心是平等。罗尔斯在《正义论》中提出正义的两条原则都与实质性平等有关，一是平等自由原则，即每个人对与所有人都拥有的最广泛平等的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利；
二是差别原则与机会公正平等原则，前者指与正义的储存原则一致情况下，适合于最少受惠者的最大利益；
后者依系于在机会公平平等的条件下职务和地位向所有人开放。[40]德沃金甚至还抱怨罗尔斯对平等原则强调不够。而以诺齐克为代表的极端自由主义者断然否定罗尔斯有关分配正义的原则。古典经济自由主义代表哈耶克不承认人在事实上的平等，而主张“人生而不同。”[41]法律面前人人平等是惟一可接受的平等：一般性法律规则和一般性行为规则的平等，乃是有助于自由的惟一一种平等，也就是我们能够在不摧毁自由的同时所确保的惟一一种平等。自由不仅与任何其他种类的平等毫无关系，而且还必定会在许多方面产生不平等。[42]

　　自由主义主张的形式平等正是民事诉讼所需要的程序平等和对等，即当事人双方在形式上、程序上完全平等，享受对等的诉讼权利，可以绝对形式公平地运用程序技巧进行诉讼争斗。正如一位学者所说：

　　一位勤奋的律师进入法庭时可能对自己的案件已做充分准备，但对于对方案件的确切性质却常常一无所知，因而关于如何应对也就毫无准备，突然袭击乃是审判中的合法策略。诉讼被视为一种比赛或比武，每一方的律师都竭力为其当事人而奋战。比赛的原理是：当司法战场上尘埃落定时，正义自然会以胜利者的姿态显现。这种诉讼的缺陷在于，最终的裁决常常是对律师的杰出技巧的奖赏，而不是对案件的实质所作的宣判。[43]

　　自由主义的平等决定了民事诉讼一项基本原则——当事人平等与对等原则。当事人在诉讼中所处地位平等，无论当事人社会地位如何，皆平等享有诉讼权利，承担诉讼义务。当事人在诉讼中拥有平等对话、充分陈述之机会，诉讼武器以及在诉讼中的攻击和防御平等和对等。不同国籍、无国籍的当事人进行民事诉讼时，诉讼地位也与本国当事人相同。而裁判机关居于中立地位，通过当事人双方自由、平等的诉讼对抗，查明事实，正确适用法律，作出公正的裁判。

　　(四)自由主义与事实发现

　　罗马教会法诉讼程序实行法定证据制度。高贵人的证言优于普通人证言，僧侣的证言优于俗人证言，富人的证言优于穷人证言，老人的证言优于年轻人证言，基督徒的证言优于犹太人证言。除教皇外，一个证人不是一个完全的证据，两个证人相一致的证言构成一个充分证据，五个或七个传闻证据也构成一个完全证据，对法院有拘束力。不管有多少个女人作证，皆不得采信，至少需一个男人的证言作补充。一切证据效力皆按数值比例由法律预先确定为充分的证据、二分之一、四分之一、八分之一证据。法官职责在于计算证据，而非衡量证据。

　　法定证据显然是权力主义、等级制度和社会不平等在程序领域的映射和结晶，也是一种先验的、经院式思维方法论的直接反映。文艺复兴促使人类思维飞跃到现代的科学方法论，这一革命性变革当然也在程序法和证据法上得到反映。同样在欧洲革命后，欧洲大陆国家先后废除了法定证据制度，在证据评价上采纳自由心证主义。所谓自由心证主义，“指一切证据证明力的大小以及证据的取舍和运用，法律不预先作出规定，而是由法官根据自己的良心、理性自由判断，并根据其形成的内心确信认定案件事实的一种证据制度。”[44]自由心证主义的核心，在于透过法官自由心证的形成而发现真实，对证据证明力的大小，对证据的取舍是法官依据自己的良心来加以确认，不受权威制约，不受外力干预。从历史视角而言，自由心证主义虽不直接渊源于自由主义思想，(点击此处阅读下一页)

　　但其制度形成背景与资产阶级革命、科学认识论的形成不无关联，其内在理念当然亦映射了自由主义精神。

　　（五）自由主义与民事诉讼的一体化

　　就国家间的关系而言，伴随国际化、全球化、信息化潮流，民事诉讼法也出现了一体化动向，各国普遍更自由地承认国外立法和司法行为的效力。这种自由精神体现在民事诉讼方面，是各国日益转变的全球化思维和国际合作态度。在外国法的适用、涉外管辖、域外取证、以及仲裁裁决和外国判决的承认与执行方面，已经制订了一些国际公约。目前有关民商事程序的主要公约包括：1954年《民事诉讼程序公约》；
1961年《关于取消要求外国公文书认证的公约》；
1965年《关于民商事案件中司法和司法外文书的国外送达公约》；
1970年《关于民商事案件国外调取证据海牙公约》；
1980年《国际司法救助公约》以及1979年《美洲国家间关于外国判决和仲裁裁决域外效力的公约》等。进而，美国法学会、国际统一私法学会还发起了《跨国民事诉讼规则》项目。[45]正如国际法、国际私法、国际经济法一体化一样，诉讼程序的统一和协调将作为世界级课题，受到全球法学界关注。

　　（六）自由主义与民事程序目的

　　程序自由主义兴起的一个重要因素，是与民事诉讼解决私权纠纷之目的相映衬的。程序自由可谓民事程序的本能要求，自由主义与之有天然的亲和力。民事诉讼的本质可简结地归纳为：对抗与自主。社会冲突的司法救济，决定诉讼的对抗制性质以及对抗制的对抗本质，同时，民事诉讼以解决私权纠纷为目的，民事纠纷的私权性质决定了当事人自主。自然正义是民事诉讼程序运作的基础，借助经验主义哲学、基于自然正义演化而来的“法律的正当程序”是对抗制民事诉讼的基本理念。对抗制是民事诉讼的基本结构，法院的司法管理权不过是民事诉讼运行的车轮。对抗与自主，这两种理念完完全全属于纯粹的古典自由主义范畴。古典自由主义基础上的诉讼模式即为传统的当事人主义诉讼模式，基本法理是将当事人双方设计为对立和对抗的两造，尽可能搜集和使用于己有利的证据，即坚持“司法竞技理论”。

　　四、程序自由主义的局限

　　（一）自由主义的局限

　　古典自由主义认为，自由、生命和财产是人的天赋权利，政府存在的意义就在于保护个人权利，对个人自由干涉便是专制，进而提出权力制衡与有限政府的理论。但古典自由主义在推崇个人自由时忽视了社会整体目的，将社会价值片面理解为个人价值的简单相加，一定程度上导致个人价值与社会价值的背离，使个人自由陷入自身所设的困境中。当然，自由主义本身并不鼓吹无限制的自由，它区别于无政府主义，而强调法治下的自由，追求自由与秩序之间的衡平。但自由主义所主张的自由，仍非常宽泛。

　　最早系统批评自由主义的学者以法国的梅斯特尔与英国的柏克为代表。梅斯特尔一是猛烈攻击个人主义，主张人并非生而自由，人在本质上是非理性的，个人主义削弱了社会稳定与秩序的基础；
二是批评自由主义削弱了社会赖以维系自身存在的宗教、信仰及价值观；
三是削弱了社群，而没有社会依归的个人是内在世界孤独且充满矛盾的个人。德国学者卡尔·斯密特批评自由主义在关键时刻无法作出决断，多元主义可能导致国家内乱甚至内战，自由主义导致人们将全部注意力集中于私人生活，追求消费主义，漠视公共领域。

　　约翰·密尔结合彻底修正的功利主义原则对古典自由主义作了系统的批判改造，推动了古典自由主义的现代转型。他主张相对节制的个人自由，即“社会所能合法施用于个人的权力的性质和限度”，[46]他人的自由自然构成个人自由发展的最大限度，为保障自由消除专制，应进一步完善代议制民主。个人是社会和历史的主体，社会价值归根结底在于组成社会的个人的价值，而个人自由也应有利于增进社会整体福利。他力图调和传统的个人主义与整体主义间的尖锐冲突。“但如古典自由主义理论一样，密尔从抽象的政治原则出发，给“私人领域”与“公共领域”划定界限，意图藉此构建起相对具体的政治体制，使个人发展与社会进步相互促进、并行不悖，但事实上这种理论只是虚构的所谓合理“边界”，本质上无法真正消解个人与国家、社会之间的冲突。[47]英国最高法院法官戴维林勋爵(Lord Devlin)对密尔的核心批评就是，密尔以一种机械主义的方式理解社会，只强调对某一特定人或群体的伤害，全然不顾对社会的伤害。[48]英国对古典自由主义的全面批评及诠释以牛津唯心主义为高潮，代表人物是格林，其突出贡献是倡导积极自由理念。

　　“19世纪可被称为自由主义时代，但是到了这个世纪的末叶，这项伟大运动却大大地衰落了。无论在国内还是国外，那些代表白由主义思想的人都遭到了毁灭性的失败。”[49]一战既严重冲击了西方文明，也毁灭了自由主义理想，自由主义衰落之势难以阻挡。二战后自由主义在对极权主义、乌托邦主义的批评中复兴，古典经济自由主义或者说新自由主义的复兴以哈耶克为代表，自由主义政治哲学的复兴以罗尔斯为代表。新自由主义本质上仍属自由主义。

　　面对自由主义思想体系，近几十年来兴起了保守主义、社群主义等学说。保守主义批评自由主义只强调个人权利、价值，忽视了宗教、社群和道德，会削弱维系社会稳定前提的价值，整个社会因此可能丧失涂尔干所说的“社会团结”。当代社群主义1970年代在美国兴起，以桑德尔、麦金太尔、泰勒、瓦尔策为代表对新自由主义进行了激烈批评，有力地责难了个人主义、消极自由、多元主义民主等自由主义理念。1982年桑德尔《自由主义与正义的局限》，[50]第一次使用“社群主义”概念，对自由主义的批评集中于个人主义，核心主张是没有脱离社会的、孤立的个人，矛头直指罗尔斯的理论基础即原始状态和无知之幕，认为罗氏忽略了人是社会的动物，普遍主义立场忽略了文化和制度的特殊性，善恶评价完全主观化等。麦金太尔的批评涉及更广阔的道德和文化史。泰勒并不反对自由主义本身，只是批评自由主义的本体论哲学与道德哲学。瓦尔策主要关注自由主义方法论存在的问题。有学者还提出“后自由主义”的到来，如美国学者伊曼纽尔·沃伦斯坦(Immannuel Wallerstein)。[51]但事实上，许多后现代主义者很大程度上就是自由主义者，这反映了人们对自由主义发展进路的迷茫。

　　（二）程序自由主义的局限及其批判

　　19世纪末20世纪初垄断资本主义兴起，令自由主义风光不再，而采取日渐退缩性的改良姿态。自由主义视个人自由权利为社会进步的根本动力，但现实的市场化、技术理性及对人的控制，不仅暴露了自由主义的内在缺陷，而且还导致自由主义理念与社会现实之间难以消解的紧张，反过来严重冲击了自由主义。随着垄断资本主义的兴起、俄国十月革命的爆发、法西斯主义的兴起、二次世界大战的持续、大萧条以及1940年代以凯恩斯主义为理论基础的美国新政推行，古典自由主义渐近黄昏。

　　自由主义局限的不断展示及社会正义伦理观念的刷新，导致程序自由的限制日渐明显。程序权的滥用、形式平等与实质正义的矛盾、公共利益与福利社会的要求等问题不断提出。如机械地遵循程序自由主义理念，程序正义表面的中立性将形成实质性接近司法之障碍，弱势群体在程序的阻隔下，无法接近司法，为程序疏远和边缘化，卡夫卡在《审判》中描述的故事就非常有代表性。当事人的陈述义务、真实义务、诉讼促进义务、诚实信用义务逐渐从观念演变为制度。绝对自由观念绝对地陨落，相对的范围不断延伸，程序自由主义的曲线不无哀歌地一路西行，蒙上了程序浪漫主义浓浓的乌托邦色彩。因而，需要综合利用立法、司法手段对程序自由主义进行限制，并且，法律以外的手段如道德也是限制姿意型“自由”的不可忽缺的重要方式。归结起来，程序自由主义的局限及其对局限的限制大致包括如下方面：

　　1.程序权滥用及规制。以绝对程序自由主义为理念的传统对抗制诉讼结构中，诉讼进程由当事人及律师控制，法院只作为消极的裁判者。当事人实行诉讼行为有绝对的自治权，特别是审前程序。当事人、律师为自身利益，经常滥用程序权和诉讼武器，使诉讼程序复杂化，拖延诉讼，产生不必要的费用，进而拖跨弱势当事人，迫其接受不利和解，或者令迟来的正义对他方毫无效用。

　　程序权滥用业已引起了世界性关注。[52]程序设计应考虑程序权滥用的规制。一是在民事诉讼法上有限地确立当事人陈述义务、真实义务、诉讼促进义务、诚实信用义务等，如日本《民事诉讼法》第2条、澳门《民事诉讼法典》第9条规定的诚实信用原则。二是规定程序权滥用的法律责任，并赋予法院自由裁量权。法院有权制止当事人或律师的程序权滥用。何为程序权合理使用及滥用，这一点尚无既定标准，可在制订简单规则的基础上再交由法官自由裁量。法院还应有其他制止程序权滥用之措施，尤其是惩罚性措施，如诉讼费用负担、甚至实体判决支持幅度的自由裁量。比如胜诉方一般有权取得诉讼费用补偿，而希腊等国家规定了例外规则，若胜诉方起诉不合理、虚假陈述或有违反诚实信用原则其他情形的，法院可责令胜诉方承担败诉方的诉讼费用。如果说19世纪自由放任主义乃至极端的个人主义导致有些国家完全否定当事人合作义务，如今这却意味着个人自由的滥用。

　　2.形式平等与实质正义的矛盾及其消解。程序自由主义追求形式平等和程序平等，但形式平等与实质平等、程序正义与实体正义不可避免会发生冲突。以实质正义对形式正义进行补充是必要的，反映在民事诉讼中，就是以公共利益、社会福利对程序中形式平等但实质性不平等进行补救。民事诉讼应考虑当事人各方经济实力并由此制约的诉讼能力的差别，法律援助制度、法官释明权、法官职权强化等就是对程序自由主义限制的体现。比如证据开示，它也体现了程序自由与不自由、形式平等与实质正义的衡平。现代诉讼法原理认为，一切有关诉讼的事实必须展示于法庭，追求 “客观真实”，保障当事人真正平等和对等地接近实质性正义。当事人在审前应开示拟依赖的证据，“将牌摊在桌面上”。正如英国高等法院约翰·唐那德森（John Donaldson）法官在Davies v. Eli Lilly & Co.一案中评述：

　　简单地说，在英国进行诉讼就是“在桌上摊开牌”。其他国家一些人对此难以理解，问这是为什么，“我难道应该向对方当事人提供击败我自身的手段吗？”当然，答案就在于，诉讼并非一场战争，也不是一场游戏。诉讼的目的，旨在实现对立当事人之间真正的公平和公正，而如果法院未掌握全部相关信息的，则无法实现司法公正之目标。[53]

　　在此标题下，一个非常重要的问题是当事人接近司法的问题。[54]这几乎是近百年来世界各国司法改革的主要目标之一。不论是追求司法公正，抑或程序经济，皆在于解决当事人实效性接近司法之问题。卡佩莱蒂指出：

　　鉴于深刻的社会变化，我们这个时代的主要问题不再是涉及基本上为个人主义的、静态的“私法”及其个人权利之问题，而是映射出工业化社会、动态社会、多元化社会的问题，包括诸如劳资冲突、社会和运输保险、环境污染、消费者权益保护和跨国公司等问题。如果解决争议的司法功能要扩大，要囊括类似上述新型的挑战性课题，那么，司法机构和司法程序本身则必须要变革。旧的、形式主义的司法机构和技术常常适应不了新的角色。在一个快速转型的经济和社会，法律必须迅速变化，而鉴于立法过程不可避免是漫长的，且难以面面俱到，因此，其他决策者必须致力于制定顺应社会新型需求和愿望的法律。由于传统法官及其程序不可能完成这一使命，故其它机构将在这一逐渐显露的角色扩张中取法院而代之。[55]

　　上述话语一方面提出了司法功能全新的社会任务，另一方面引申出当事人实质公平的问题。法院的功能在于，为社会提供纠纷解决服务。在这一方面司法理念的最新发展是：英国法院行政署2001年1月的一部磋商性文件《民事法院的现代化》，[56]把民事法院现代化的目标，定位为法院服务的现代化，即以客户为中心、通过运用现代科技和构架重组，提供公正、快捷、经济、优质的纠纷解决服务。因此，一种真正现代的司法裁判制度的基本特征(也可能是唯一的基本特征)之一必须是，司法能实效性为所有人接近。[57]这已成为上个世纪以来司法改革促进程序保障潮流的核心。不仅对社会主义国家是如此，而且在西方国家也是一样。西方国家20世纪颇具进步性的宪法最清晰地折射出这一特点：努力使传统的个人自由与社会权利和保障融为一体。其中个人自由包含程序权利，(点击此处阅读下一页)

　　 3-4.

　　[12] 李强：《自由主义》，北京，中国社会科学出版社，1998年版，第20页。

　　[13] [英]霍布斯：《利维坦》，北京，商务印书馆，1985年版，第97页。

　　[14] [英]洛克：《政府论》（下册），北京，商务印书馆，1964年版，第34页。

　　[15] [法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，北京，商务印书馆，1978年版，第154页。

　　[16] [法]卢梭：《忏悔录》，北京，人民文学出版社，1982年版，第39页。

　　[17] 卢梭：《社会契约论》，北京，商务印书馆，1980年版，第8页。

　　[18] 同上注，第23页。

　　[19] Jack Hayward , After the French Revolutton：
Six Critics of Democracy and Nationalism, New York: Harvester Wheatsheaf, 1991 ,pp. 123-124。

　　[20] [英]休谟：《人性论》，关文运译，北京，商务印书馆，1983年版。

　　[21] Anthony Arblaster , The Rise and Decline 0f Western Liberalism ,p. 6.转引自李强：前注书，页25。

　　[22] 参见道尔：《论民主》，李伯光、林猛译，台北，联经出版社，1999年版。

　　[23] 参见尔曼·P·巴利：《古典自由主义与自由至上主义》，尤其是第五章“詹姆斯·布坎南与契约自由主义”，载http://read.cnread.net/zxzj/b/bali/gdzy/006.htm，2001年10月17日访问。

　　[24] [英]霍布豪斯：《自由主义》，北京，商务印书馆，1996年版，第6-7页。

　　[25] [美]罗伯特·诺齐克：《无政府、国家和乌托邦》，何怀宏译，北京，中国社会科学出版社，1991年版，序言。

　　[26] 我国法官不但有超强的干预诉讼职权，主要包括法院可在当事人主张的证据范围外依职权独立收集证据，以自己独立收集的证据为依据裁判案件，不受当事人双方陈述的约束，法院可主动性和决定性地启动和终结执行、保全等具体程序，可很大地干预当事人处分权，甚至还有着阶级专政工具之职能，并兼具种树、计划生育、普法等社会职能。

　　[27] 卡佩莱蒂等著：前注书，第140、170页。

　　[28] [法]让·文森、塞尔日·金沙尔：《法国民事诉讼法要义》，罗结珍译，北京，中国法制出版社，2001年版，第3、93、97-100。

　　[29] 甚至技术进步的阶段也可能与这一领域相关。人们只需想到以下这些就够了，如大众传播媒介对信息的传播，信息传播在有关审判、法官和陪审团不偏不倚、不受影响的必要性方面提出的前所未有的问题。

　　[30] 卡佩莱蒂等：前注书，第25-26页。

　　[31] 关于辩论主义的论述，参见张卫平：《诉讼构架与程式》，北京，清华大学出版社，2000年版，第151-200页。

　　[32] 让·文森、塞尔日·金沙尔：前注书，第489页。

　　[33] Arthur Engelmann,A history of continental civil procedure,Boston:Little Brown & Company,1927。转引自卡佩莱蒂等：前注书，第111-113页。

　　[34] 卡佩莱蒂等：前注书，第54页。

　　[35] 后来许多国家以德奥二国法典为蓝本修订民事诉讼法，如1911年《匈牙利民事诉讼法典》、1915年《挪威民事诉讼法典》、1916年《丹麦民事诉讼法典》、1929年《南斯拉夫民事诉讼法典》、1933年《波兰民事诉讼法典》、1942年《瑞典民事诉讼法典》和1947年《瑞士联邦民事诉讼法典》等。

　　[36] J. Salwyn Schapiro,Liberalism: Its Meaning and Hstory ,(Frinceton:D. Van Nostrand Co.),1958,p. 10.

　　[37] “在同每一个人的幸福有关的事情上，公平地对待他，衡量这种对待的唯一标准是考虑受者的特性和受者的能力，所以正义的原则，引用一句名言来说，就是‘一视同仁’。”[英]威廉·葛德文：《政治正义论》(一)，何慕李译，北京，商务印书馆，1980年版，第84－85页。

　　[38] “习惯上，正义被认为是维护或重建平衡或均衡，其重要的格言常常被格式化为‘同样情况同样对待’。当然，我们需要对之补上‘不同情况不同对待’。”[英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，北京，中国大百科全书出版社，1997年版，第158页。

　　[39] “我认为，不论是道德，还是非道德的德性，都不能作为分配正义的基本标准，因为只有当所有人都有能力享有获得全部德性的平等机会时，把对每种德性的认可当作分配的基本才是正义的。”参见[美]弗兰克纳：《伦理学》，关键译，北京，三联书店，1987年版，第104页。

　　[40] 参见[美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，北京，中国社会科学出版社，1988年版，“译者前言”第7-8页。

　　[41] [英]哈耶克：《自由秩序原理》(上)，邓正来译，北京，三联书店，1997年版，第104页。

　　[42] 同上书，第102页。

　　[43] M.Green,“The Business of the Trial Courts,”in Jones ed., The Court,the Public and the Law Explosion, 1965 ,pp.721-22.

　　[44] 卞建林主编：《证据法学》，北京，中国政法大学出版社，2000年版，第32页。

　　[45] “跨国民事诉讼规则”，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》（第6卷），北京，法律出版社，2002年版，第664-723页。对它的评论，如见徐昕：“民事诉讼法的国际协调：在努力与浪漫之间——《跨国民事诉讼原则和规则》评价”，《清华法学》，2002年第2辑。

　　[46] [英]约翰·密尔：《论自由》，程崇华译，北京，商务印书馆，1982年版，第1页。

　　[47] 雷雨：“论约翰·密尔对古典自由主义的现代改造”，《天津社会科学》，1998年第6期，第38-41页。

　　[48] See Patrick Devlin,The Enforcement of Morals ,Oxford University Press,1965。

　　[49] 霍布豪斯：前注书，第108页。

　　[50] [美]迈克尔·桑德尔：《自由主义与正义的局限》，万俊人等译，南京，译林出版社，2001年版。

　　[51] [美]沃伦斯坦：“冷战后的世界体系”，《国外社会科学》，1993年第8期，第4页。

　　[52] Michele Taruffo,Abuse of Procedural Rights：Comparative Standards of Procedural Fairness,(Hague,Netherlands,Kluwer Law International),1999.

　　[53] [1987]1 W.L.R. 428.

　　[54] 参见徐昕：《论私力救济》，清华大学博士论文，2003年，尤其是第四章“为什么私力救济”。

　　[55] 卡佩莱蒂等：前注书，第40页。

　　[56] 《民事法院的现代化》，载http://www.courtservice.gov.uk/lcd，2001年10月14日访问。

　　[57] 卡佩莱蒂等：前注书，第40页。

　　[58] 同上书，第41页。

　　[59] 可替代纠纷解决机制的重要作用，在当前的环境下，无论如何强调皆不过分。参见范愉：《非诉讼纠纷解决机制》，北京，中国人民出版社，2000年版。

　　[60] 关于古典辩论主义的修正，参见张卫平：《诉讼构架与程式》，北京，清华大学出版社，2000年版，第95-199页。

　　[61] 卡佩莱蒂等：前注书，第53页。

　　[62] 同上书，第140、170页。

　　[63] 同上书，第52页。

　　[64] The Australian Law Reform Commission,“Rethinking the federal civil litigation system,” 1997, Issues Papers 20,in http://www.alrc.gov.au/,2001年10月10访问。

　　[65] 对抗制批判浪潮，即批判过分的程序自由和程序自治，分别出现于19世纪中期、19世纪末20世纪初、20世纪80年代至今。这在时间、周期以及力度上大致与自由主义局限及其批评相呼应。

　　[66] 《列宁全集》第36卷，北京，人民出版社，1988年版，第87页。

　　[67] 关于这一问题，参见徐昕：“当事人权利与法官权力的均衡分配––––兼论民事诉讼的本质”，《现代法学》，2001年第4期，第74-80页。

　　[68] 参见[德]哈贝马斯：《交往行动理论》（二卷），洪佩郁、蔺青译，重庆出版社，1994年版。

　　徐昕：“程序自由主义及其局限——以民事诉讼为考察中心”，《开放时代》2003年第3期( CSSCI )，2万字，人大复印资料《诉讼法学、司法制度》2003年第12期转载，另载江伟主编：《比较民事诉讼法国际研讨会论文集》，中国政法大学出版社2004年版，第490-511页

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