尹田：法国财产法对中国物权法的借鉴意义

　　不少人说，我国物权理论实际上是德国物权理论的翻版。这话只说对了一半。毫无疑问，我国物权理论深受德国法影响，德国法有关物权与债权的清晰划分方法以及各种物权主要制度的设计和法理解释，恨不得搬来就用。但主观热情与客观效果之间总会有大的差距，首要原因恐怕在于学习年限不够。学习德国法，早前其实不是直接向德国人学习，而是向解放前的中国学者以及后来的台湾地区同行学习，其中夹杂苏俄以及日本民法深刻影响，而日本民法又潜藏了法国民法的思想，所以我们的知识是综合多元的，只不过我们自己更以为主要是向德国法借鉴。仅仅是到了上世纪90年代中期，从合同法开始转向物权法的深入研究之后，我们才真正发现我们的理论事实上与德国民法那一套东西差别甚大，而有关物权行为理论的讨论，终于彻底暴露出我们在骨子里其实并不完全接受德国人那种冷冰冰的思路。于是中国大陆民法与德国法先前看来的亲密无间发生分裂和降温。但这种必然结果在很多人看来并非当然的必然结果，例如几年前一次国际会议期间，台湾的王泽鉴先生借邀我到他宾馆房间里赠书给我的机会，很认真地问我“大陆的物权法不接受台湾也就是德国的物权行为理论，是不是因为意识形态的原因？”而国内一些留学德国的学者誓死捍卫德国物权变动的物权形式主义的不懈斗争，自然也是因中国大陆物权法居然并非纯粹德国血统而引发的某种愤怒的具体表现。因此，法国民法有关财产权的理论和制度，一开始是完全不受重视的。尽管我在1998年出版了《法国物权法》一书，并且为了吸引读者的眼球，擅自决定将书名定为“法国物权法”（实际情况是，在法国人那里，只存在Les bians即以“财产”命名的著作而没有一本书叫做“物权法”），在序言里，也背离翻译的规则，将所提及的几本只能译为“民法•财产”的参考著作强行译为“民法•物权”，以至于后来在梁慧星先生与郑成思先生就应该制定物权法还是财产法的论战中，不得不对认真的梁先生作出认真的解释和说明，但是，我相信这本书所产生的实际影响，远不及我在1995年出版的《法国合同法》。我知道，在多数人心目中，法国民法理论遥远而朦胧，远不如已经被台湾地区民法磨合得臻于完善的德国民法那样熟悉而又亲切。虽然理性告诉我们，熟悉而又亲切的，有可能并不是最适合的，但知识的更新或者更换如同婚姻的解除，是要付出很高成本的。所以，虽然并没看清楚法国财产法的模样，但基于保守或者纯属懒惰，法国财产法的理论和制度的借鉴可能一开始就已经被习惯所排斥，我的《法国物权法》的阅读率和引证率肯定是很低很低的，尽管我后来发现那本书包含的信息量相当大，单单“不公正胜于无秩序”和“无财产即无人格”两句话，便引发出我写出两大篇至少我自己很喜欢的文章。

　　写完《法国物权法》之后，我的计划是再写一部《法国侵权法》，而且做好了资料准备，甚至完成了写作提纲。按照设想，接下来要写的便是《法国担保法》。但后来却停工辍笔，从此无消息。表面上的原因，是在1998年一次学术会议期间，我向梁慧星先生谈到我的上述设想并等待表扬，不料得到的是一盆冷水。梁先生正色告我：“尹田啊，你现在的任务并不是再写一本书两本书。你写出的书，超不过你的法国合同法、法国物权法。你必须再去法国再度深造一年两年，回来之后，你才有可能在法学学术理论的国际讲台上与国外一流学者进行真正平等的对话。中国法学需要这样的学者。多写几本书，不过是在同一平面上多铺几块砖，不会增加任何高度。”听了此话，我有些脸红，为自己的胸无大志，同时也感到些委屈，只是不敢说出来：尊敬高尚的梁先生啊，你可知道小的的难处？小的虽然官至法律系主任，虽然是本校唯一留法回国教师，但去法国访问交流的长长名单上从来不会有我，甚至于我参与联系的法国马赛大学的教授们来学校召开国际学术会议参会名单上，我的名字可以被那个被称之为校长的家伙亲自一笔勾销，气得老校长捶胸顿足、仰天长叹却无可奈何！此种情形，您叫我如何赴法再度深造，超越自己？但这只是表面原因。真实原因却是我已经明白，中国民法似乎早已修建成固若金汤的堡垒，法国民法的理论根本难以进入。因此，竭我毕生精力研究法国法，固然有望修成正果，但也不过是一尊仅供观赏的菩萨。如此，对于中国民法建设不一定有多大好处，对于我个人却肯定有很大坏处：倘潜心研习于一隅，心无旁骛，则必定游离于主流理论和当今实践之外，张口法兰西，闭口拿破仑，头脑僵化，固执乖张，惨不忍睹。我可不想过这种日子！于是，我放弃了计划，而且，在任何一种场合，如果别人不问，从来少有主动提起法国法的事，一方面不想通过无时不张扬自己唯一的知识优势去掩盖在整体学识上的浅薄和怯弱，另一方面也是不想讨人厌烦。

　　没有想到的是，在物权立法的进程中，法国法的作用居然不可遏制地逐步显现出来：

　　首先是优先权。设置极为完整的优先权制度，是法国民法的一大特色。这一制度的最大作用，便在于赋予众多产生于特定法律事实的债权（诉讼费用、丧葬费用、医疗费用、劳动报酬、工伤事故抚恤金，由于住宿、租赁、运输、买卖、借贷、保存、财产分割等法律行为产生的债权等）以优先效力，即该类债权人就债务人特定或者不特定财产享有优先受偿的权利。而在德国法上，此种优先权制度从整体上讲则是不存在的。德国人在将抵押权和质权物权化并将之纳入物权体系之后，完全不再重视其他各种无法根据物权优先效力观念予以解释的优先权。但在法国上，抵押权和质权是不是一种物权，这是完全不重要的，虽然他们也说“担保物权”（droit réel de garantie）或者“物的担保”（sûreté réelle），但法国学者普遍认为：担保物权不是一种直接对物的权利，而仅是一种对于物的经济价值的权利。这样一来，对于债务人特定的财产或者不特定的财产所享有的担保权利在法国民法上就成为一种开放性的体系，这种担保权利最重要的品格并不在于它们是不是一种物权，而在于它们是一种对债务人特定或者不特定财产的优先受偿权。由此，较之德国物权法中含义严格且狭窄的担保物权，法国民法建立了范围更加广泛和更加实用的优先权制度，它不仅包括抵押权和质权，还包括其他各种动产和不动产的一般优先权，其他各种动产和不动产的特别优先权。在这里，非常明显的是，如果按照德国民法关于物权与债权的过分严格的划分，如果按照德国法理论有关物权绝对效力或者对全面对抗效力作为基点所进行的逻辑推理，法国的优先权制度是不可能产生的，也是很难解释的。但恰恰是法国民法这种不受权利类型化限制和因权利类型化而生成的权利体系逻辑结构限制的担保权利体系，能够最大限度地解决债权保护和实现真正的利益平衡。一个非常简单而且典型的案例是：甲将房屋出卖给乙，双方签订合同之后，甲将房屋交付给了乙并办理了过户登记手续，但乙尚未支付购房价款，而后乙丧失支付能力，且所购房屋被乙的其他债权人主张债权而予以扣押。此种情形，如甲对乙的债权仅为普通债权，则甲对乙已经取得所有权的房屋所变卖的价款不能享有任何优先受偿权利，或者不能获得任何清偿，或者只能与其他债权人平等获得部分清偿。此种结果，于甲显失公平。如不实行法国的优先权制度，甲的正当利益将无法获得保障。为此，我国物权法官方早期审议稿接受了学者建议，在规定担保物权的同时，将优先权作为可供选择的制度在草案中予以陈列。

　　其次是物权变动的意思主义立法模式及物权公示的对抗要件主义。物权变动的形式主义与物权公示的成立要件主义，是德国物权法最为典型的特征，也是中国物权法的招牌菜，尤其对于不动产物权变动，中国物权法理论历来采用绝对的形式主义与公示成立要件，几乎无人敢于质疑。但是，理论的矫情与偏激抵挡不住社会实际生活的客观需求，与多数学者最初的想象相反，在中国物权法草案所确定的物权变动规范体系中，不动产物权变动的意思主义以及与此相适应的公示对抗要件主义的适用，占据了十分重要的地位：除了因继承等原因取得不动产采取登记对抗要件主义之外，至少两种最为重要的土地用益物权变动完全采用了意思主义及登记对抗要件主义：一是土地承包经营权，二是地役权。对于该两种不动产用益物权，立法草案均无一例外地规定因合同生效而取得，而土地承包经营权在进一步变动时（转包、出租、互换、转让等），也采用不登记不得对抗第三人的做法；
而就动产物权变动，除了根据当事人约定在合同成立时变动物权所涉及的未经交付不具有对抗力之外，首先规定了三种注册动产（汽车、船舶、飞机）的物权变动采用登记对抗要件主义，然后在担保物权中，规定动产抵押权因抵押合同成立而生效，未经登记无对抗力，等等。

　　最后是居住权。作为法国财产法上一项十分古老的他物权制度，作为一个被法国学者称之为“仅仅适用于‘旧场合’”的过时的制度，竟然会引起中国学者和立法者的极大关注，将之赫然列为物权法草案中仅有的五种不动产用益物权之一种（其他四种为：土地承包经营权、宅基地使用权、建设用地使用权、地役权），真的令人始料不及。

　　上述情况充分表明，有关法国财产法对于中国物权法毫无借鉴作用的思想是错误的，有关中国物权法不会借鉴法国财产法的悲观主义也是错误的。但是，中国民法学界对于法国财产法理论和制度的系统介绍和研究的缺乏，却有可能使所有的成功借鉴之希望成为泡影，优先权制度从物权法草案中最终的剔除，其基本原因也许正在于此（谁会去支持建立一个自己并不真正了解的制度？！）。而不动产物权变动之意思主义与公示对抗要件，即使在立法上成立，实践起来，也不是那么容易到位。因此，组织学术力量，加强对法国财产法、日本物权法的研究，应该是当务之急。而本书作者于海涌博士和其他一些年轻学者所作的努力，自然堪值称道。

　　本书的基础材料为于海涌同学的博士论文，作为其博士论文的评阅人，我曾经对之作出了肯定的评价。现将当时的评语抄录如下：“我国民法理论缺乏对于法国物权法理论和制度的系统介绍和研究，尤其在不动产担保制度方面，至今尚无成型资料出现。此种现象非常不利于我国民法理论和立法的进步和完善。本文在国内首次对法国不动产担保制度进行系统的研究，填补了这一领域的空白，其选题具有重要的学术价值和实际意义。文章全面介绍和阐述了法国不动产担保物权的各种具体形态，详细分析了法国法学独有的优先权制度及基于物权变动的意思主义变动模式而产生的各种特有的法律制度，并着重论述了在意思主义模式之下不动产担保物权的设定及其法律效力，分析了与之相适应的公示对抗要件主义及保护交易安全的配套措施。文章充分借鉴了第一手资料，内容丰富、完整，且在材料组织、文字表述方面准确、合理，对问题的论述达到相当深度和广度，写作规范，表现出作者扎实的民法理论基础和较强的科学研究能力及文字驾御能力。文章的不足之处在于：文章第四编“法国物权变动制度的评价”一定程度上游离出本文论证主题，未能紧扣不动产担保制度展开其论证。同时，对有关问题的论证深度不够，展开不够，与前文未能形成紧密的逻辑联系，一定程度上造成全文结构上的松动与论证思路上的脱节。”

　　是为序。

　　2005年11月20日

　　原载于海涌：《法国不动产担保物权研究》（第二版）序言，法律出版社2006年版。

　　尹田，北京大学法学院教授

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