张志铭:,中国司法改革的若干思考——对学者角色和作用的反思

　　（根据录音整理而成，未经本人勘校）

　　首先想给自己的发言做个定位，一直比较关注司法改革各方面的主体参与，政府在其中的主导地位毋庸置疑，但是学者也起到了及其重要的作用。自己作为一个学者，从学术的角度来讲这个问题比较好深入。我和在座的各位都在思考中，思考作为一种时态的话应该是进行时，成熟或者不成熟的观点都可以表达，所以我讲这个题目比较坦然。

　　一、 中国司法改革历程回顾

　　中国司法改革话题从提起到不断引起全社会的关注，是有一个过程的。其中比较明显的标志就是从举证责任开始的，大概91年左右吧，民诉法修改之后就出台了“谁主张谁举证”，其直接动机就是避免法院的尴尬，当时我在河北的一个法院，法院一年的办案经费只有1万块钱，要是外出办案则根本不够。我们去外面办一个案子，就是两个厂长跟着，包吃包住一切全包，法院的公正形象受损，这种情形受到了社会的严厉批评，人们觉得中国法院传统的父母官包揽一切的要求是导致这一现象的直接原因，而法院经费又有限，在当时情况下选择了举证责任的分担。从举证责任开始，由于当事人和法院之间的位移逐渐扩大，从诉讼角色、机制上、体制上的变革，就形成了司法改革的现状。也就是说中国的司法改革从最初的、外围的、学者的学术呼吁，到各个部门零零散散的改革，到中央自上而下的大规模的推动，这个过程从主体参与角度来分析，从中央政府的介入来讲确实是个过程。95、96年左右司法改革还主要是学术界和媒体谈论的话题，从90年代末期开始，各个部门成系统的改革出台，最高院出台了五年改革方案，最高检出台了三年改革方案，地方法院、检察院纷纷出台了相关改革方案。这样说来，零打碎敲的改革主要是在十六大之前，十六大报告明确提出要进行司法改革，于是司法改革在全国范围内展开，在02年自上而下的改革全面推进，这些年来在中央政法委司改领导小组的指挥下，各部门进行了有中心的司改小组，参与统一的司改方案，到04年底中央司改小组出台了《中央司法体制改革领导小组关于司法体制和工作机制改革的初步意见》；
现在的状况就是各个部门就其中涉及到的10个方面和30项内容分头实施，高检和高法分别成立了司法改革领导小组。总之，十几年来司法改革从主体参与上最初确实是一种学者呼吁，到了90年代中开始各地方和部门不断出台改革措施，到02年十六大成立了司改领导小组，大致是这样一个过程，可以说02年之前准确地说是95年之前基本上是学者主导，95年之后的五六年时间学者也扮演了非常重要的角色。中国的司改中，学者的作用是很大的，在某种意义上司改是中国法治进程的集中体现，是这十几年的一个聚焦点。

　　二、对中国司法改革的评价――对《初步意见》的解读

　　如果要评价一下中国的司法改革，我觉得成就是巨大的，如果从其集中表现或者要选取一个文本的话，我个人觉得04年底（12月28日）中央司改小组推出的初步意见就是一个非常好的值得我们去关注的文本，这是迄今为止官方对中国司法改革最系统的总结和表述，具有重要的、可资分析的价值。现在就我对《初步意见》的领会和其中值得关注的几点在这里跟大家做一点交流。这个文件对中国司法体制作了一个整体上的判断，它认为现行司法体制是符合中国社会发展要求的，其确实存在问题，但不是体制上的，而是工作机制的问题。它反复强调中国的司法改革要针对群众反映的突出问题，其针对性很强，某种程度上不是从司改本身来考虑的，而是从对象，从政治大局或者稳定大局来考虑的。老百姓需要解决什么问题我们就专门解决什么问题，而且解决限度也是以老百姓满意为准。另外，98年左右最高院的五年方案和检察院三年方案中都对司改原则予以明确。在初步意见中也有5个原则，这些是值得我们认真体会的。1、党的领导；
2、坚持四项基本原则；
3、符合国情，重视本土概念，这是个比较宽泛的概念；
4、循序渐进原则，比如死刑问题，虽然废除死刑是趋势，但我国作为死刑最多的国家，也是不可能一步到位的；
5、严格依法办事，各地为了造经验，胆子很大，觉得改革就是对的，改革违法也是正当的，这是很不理智的。这些东西要分析中国目前为止司法改革的进程和政府对司改的态度，都是很重要的。具体到内容上讲，有10个方面、35项内容。10个方面：1、诉讼制度，包括死刑复核、民刑案件执行机制、民刑案件申请再审制度、人民法庭公布机制、未成年人司法制度、超期羁押、司法解释的备案和司法公开；
2、诉讼收费制度，讲得是法院诉讼收费范围、管理、法律援助、司法救助和律师收费等；
3、检察院法律监督体制方面的问题，包括对诉讼活动的法律监督，（其中非常重要的一点就是检察长或者检察长委托的人可以列席人民法院的审判委员会对案件的讨论决定），对司法人员渎职行为的监督，对职务犯罪侦查的监督，还特别讲到了人民监督员制度，上级检察院的地位、逮捕备案、撤案、不诉等，整个趋势是强化或落实检察院垂直领导的工作机制；
4、劳教制度的改革，将劳教制度改为违法行为教育矫治制度，并不是要削减或者削弱这一制度，而是要对其予以改善；
5、监狱体制的改革，其中很值得关注的就是社区矫正制度；
6、司法鉴定体制，其宗旨就是公安、安全部门、检察部门保留司法鉴定的机构，但不再对外，法院和司法行政机关不再保留司法鉴定机构，社会上要设立一些司法鉴定机构，实行行业管理和行政管理相结合，这样可以有效缓解多头鉴定引起的司法秩序的混乱；
7、律师制度改革；
8、党管干部制度，讲到编制管理、人员管理、名额比例等；
9、司法经费保障，原则是分级管理，分级负担，以后基层经费要由省级院制定统一的标准；
10、统一国家的司法管理体制，破除部门企业管理的做法，比如我们现存的铁路、航空、水运、油田都有自己的法院和新疆建设兵团等。这就是我对该文本的一个简单介绍，大家可以注意到其中有很多问题有非常重要意义。比如死刑复核权的下放问题，其实地方也希望复核权上收（云南就被毒品死刑复核弄得苦不堪言），但是上收之后也存在后续问题，要设立最高院分院或者大区法院，负责死刑复核和跨区巨型案件，这涉及到编制和机构等一系列问题。

　　三、 对司法改革中学者作用的审视和反思

　　（一）司法主题的消减。司法改革进行到现在，似乎存在着司法主题的消减，或者说是对学者所关注的司法主题的消减。最重要的一个表现就是体制和机制之间的区别。学者这几年对司法改革的关注是没有限制的，主要在体制层面提出建议，而初步意见中对体制予以肯定，主要应该对工作机制进行改革。去年有学者指出司法改革已经到了宪政改革的阶段，就是说已经触动了制度的核心。现在各部门内部机制已经进行了改革，剩下的就是与外部门之间的体制问题。另外，这个意见中确实有很多实质性的进展，比如鉴定体制的问题、死刑复核权的问题、青少年审判等类别化考虑，具有实质意义。但里面确实也有很多属于一般性号召的问题，没有很明确的问题意识，很难操作，容易限于目标和操作的模糊状态。就比如讲到律师制度改革，虽然说了一大段话，但是没有什么实质性的指引，其实是用一般性的号召把具体的东西消解掉了。那么这个两结合到底能不能成阿，现在我的感觉就是司法行政机关管的都是要害部门，而行业自治管的都是服务性的、无关紧要的东西。这也反映出部门之间的本位利益的斟酌，其结果使得上面无法统合，这也就是一般性号召的来源。还有一个涉及到的就是针对群众反映强烈的问题，这个大家都有这样的置疑，因为司改总体上来说是专业性问题，而群众则偏重于情感的宣泄，很难系统、理性地操作。所以大家都不太愿意谈这些话题了。

一方面由于一些过激言论的发表，上面进行意识形态控制，另一方面，更深的感觉就是大家提的意见通过对机制和体制的划分，一般性号召的强调和对群众意见的偏重，好像慢慢就没有问题了，很难撑得起司法改革的命题。

　　（二）学者主体意识的消减。整个90年代学者对司法改革都很活跃，甚至到十六大之前学者都认为自己是司法改革当然的旗手，大家著书立说、办讲座、开会，非常活跃。并且积极促成司改领导小组的成立，但是小组成立后学者却被边缘化了，于是有评论说：“司改从02年以后主要是一个官方主导的话题了”。

这个评论在某种程度上是有意义的。我是在去年明确地听到这种说法的，司法改革成为官方话语，而中国学者的传统就是唯君王思，这是根深蒂固的，我们讲经世致用，讲理论与实践相结合，这些都是讲研究要进入到实践中去，要影响实践，革命的理论必须转化为革命的行动、革命的实践。从主体的角度上讲，司改领导小组成立后，这个小组还不是一个独立的有整合能力的领导小组，基本上从操作上讲还是为各个部门意见左右，起到协调作用，没有自己的利害关涉和立场，其运作方式、参与都是部门参与的，学者参与很少。这其中要考虑法院和检察院的系统意见，而学者个人论证则很不被重视，加上他主导意识较弱，同时司改中还有党的领导，司改小组是在中央政法委的领导下工作的，这确实提供了组织上的保证。但是由于司法改革是高智商、高智力的活动，涉及到各种很复杂的趋势判断，需要知识和资料上的积累，否则很难进行实质性领导，所以最后就成了各个部门之间的平衡工具。而要取得知识上的优位，就必须要借助于学者。所以在我看来，党对司法改革的领导，今后如果要加强的话，必然要考虑借助于学者的力量，学者的中立地位和知识积累是其天然优势。司改意见的出台有很多的主体参与，反复地提意见，三审其稿，各部门都很积极，但这个过程是封闭的，大家都不知道这个文件是怎么产生的，也很难理解其确切含义。第二就是该文件出台之后发了一些文件，各部门要认真实施，但具体如何实施也是部门内部消化，于是又进入了新一轮的部门改革。这一意见在运作和实施的透明性和有效性方面都很有欠缺，因此司改很难结出好的果实。所以司改现在已经是个官方话题，而不是学者话题了。

　　四、对今后学者在司法体制改革中角色的期待

　　第一，学者主体意识还是要强化，不能患得患失，从社会分工的角度，学者要真正担当起自己的社会角色和责任，要进一步影响和造就推动中国司法改革的社会舆论，这个工作还是很有意义的。

第二，期待更有品质的关于司法改革的学术议论。这些年来司法改革成为热门话题，而且舆论与学术之间的短路式的对接，这种舆论标准和学术标准的不一，不免会造成学术界的虚荣和浮躁。比如前段时间讨论比较多的将人民法院改称法院，这种提法有其道理，但主要理由不应该是职业化，要跟民众和社会保持距离，并说这是国外的统一趋势。世界的司法改革实际上都是强调司法为民、司法亲民的，由于其过度专业化导致了司法贵族的出现，使得很多法官不食人间烟火，却要裁判民间的纠纷，所以大家要矫正这个东西，不断地讲司法要缩短它和社会的间隔，这个价值取向在世界范围内是没问题的，中国的司改如果不是这样的话就偏离正常轨道了。其实我们从立法技术、法言法语上讲是可以不要人民二字，但是不要混淆这其中的意义。很多人讨论审委会存废问题，但是究其实际来讲，审委会讨论和决定重大案件只是其众多职能中的一个，无论该职能有多少问题，也不应当涉及审委会本身的存废问题。我们可以讨论审委会是不是适合讨论决定重大案件或者其讨论决定的方式是不是合适，要先抓住症结，然后再对症下药，而这个对症下药不涉及审委会整体存废问题。再一个就是统一司法考试涉及的司法门槛的问题，统一司法考试到底是使得司法门槛高了还是低了？很多人都提司法考试要降低门槛，我最近写一篇文章，就是司法门槛到底是什么含义。第一就是通过率，第二就是司法考试通过率对我们进入法律职业的影响，这个完全是两回事。前面只是一个事实层面的问题，(点击此处阅读下一页)其绝对数是反映不出来得，只能通过比较，比如同国外比较、不同地区比较等，但也很难得出具体的结论。比如和国外比较，我国的门槛并不高，我们的考试基数非常大，每年都对西部有优惠，且幅度很大(02年优惠700多人进入，03年优惠2000多人进入)，这种比较很难得出高或者低的结论，也没什么意义。因为现在大家讲降低或是提高主要从中西部基层面临司法官断层的问题，按照统一司法考试的要求，有的基层院就没有法官了，这就构成了门槛的含义。但从一般意义上来讲不构成门槛，比如说人大法学院学生毕业之后不一定非要去做法官、检察官或者律师等法律职业。这些职业要求通过司法考试，而其他职业不需要通过司法考试，但是法律背景同样是有用的。也就是说从这个意义上说，它对于部分受过大学法学教育的学生来讲，不构成门槛的含义。任何国家的司法考试由于法律职业的小规模、死编制，就注定了它必须是高门槛的，换句话说，接受过法学教育不做法官、检察官、律师就无路可走的说法也是不准确的，所以这种关于司法门槛的议论是不着边际的。从相关性分析上讲，中国的司法官断层、中西部司法官素质差异和司法考试的司法门槛高低有什么关系？我那篇文章讲，现在就是进不去，出不来，留不住。“留不住”就是一拿到考试通过证马上就去做律师了，主要是对法官、检察官的保障（身份保障、职务保障和待遇等）太低了，法官工资拖欠，缺乏职业尊严，与党政机关干部落差较大，这样就导致了大量司法人员流失。这和司法考试也没什么关系。“进不去”指的是我国现在法院里审判人员一小撮，进去的主要是司法行政人员，即使门槛降的再低，这些人还是过不了。刚刚讲到的员额比例，重庆某法院几年间一共进了460多人，但是审判人员只有70多人，这么多得非审判人员挤压了审判人员编制，外面的即使通过司法考试也同样进不去。另外也存在不愿进的问题，律师和法官收入统计，就北京来说，最好的律师和法官收入比可能是几百倍。所以据我分析，中国现在的司法官断层和司法考试没有关系。从律师角度来说，任何国家司考门槛都是防止律师业过度竞争，律师服务品质下降，律师秩序的混乱等，根据这个调整律师规模，都是很重要的维持职业品质的手段，不是说门槛越低越好。中国的律师职业从90年代开始大致也就是在11万光景，我们的领导人提出律师人数要达到15万，但十几年过来还保持这一规模，这个问题是很值得思考的。中国的法律需求特别大，但这些法律需求里面有多少能转化为对律师职业的需求，律师主要是大城市里经济比较发达的地方，在法律服务链上处于高端的环节，很多东西他们不屑于去做。还有就是法官退休年龄最近也在议论，法官到底是年轻好还是老点好，司法职业需要长期经验积累，这些都没有错，但讲中国法官的退休年龄你要去说服法院系统之外的人的话，这样说是完全行不通的。目前为止，经过不断的学历拉升，要求法官达到本科学历，到现在也就是40％左右，而且还包括党校生、函授生等，出自于好的法学院的很少，大概7％到8%。在这种情形下讲退休年龄延缓从何谈起？所以说在中国谈论这个问题，不仅要看到理想模式，更要关注中国现状。中国司法官职业面临改造的问题，这个改造是需要假以时日的，需10年、20年或者更长的时间，在这个期间内我们应该做什么也是值得考虑的。所以现在提到司法门槛的问题，尽管司法考试制度设计的意图是很好的，现在确实又面临着司法官职业现状的挑战，在这种情况下很多人犹豫起来，甚至放弃，这个是需要一定的毅力去坚持的。当然还有很多大的问题，比如死刑存废问题；
司法的统一与中国的地域差异问题，中国的司法在制度设计上一定要考虑到社会经济发展的重大不平衡，一个方案不能统一适用。这些年来都是以大城市中心主义来设计司改计划，实际上很难应对中国广泛地域中的司法情况。还有复杂的刑事证明中的法律证实、客观证实的问题，如果多一点分析，论述品质可能会更高。

　　最后，对中国司改的一点期待。司法体制改革是政治体制改革的重要组成部分，在大的政治环境没有改善、改变之前，司法体制改革最多也只能局限于机制意义上的局部调整，这是合乎逻辑的判断。与此相关的，在今后很长时期内，我们对司法改革将会有一种永久的期待和努力。总体上判断就是，20多年的改革开放，中国社会确实发生了巨大的转型，社会结构发生了很大的变化，相应的社会治理方式必须进行结构性调整，而且事实上已经发生了结构性的变化。在这个意义上我们把法治理解为顺应社会结构转变的治理方式重大变化的一种回应。在这种新的治理方式里，中国的司法并没有调整到它应有的地位上来，社会变化使得很多纠纷对司法的预期和需要已经产生，但司法还没有能力去应对。这就涉及到制度和政治框架着对司法的定位问题。传统治理方式中，司法是很边缘的，而在新的治理方式中，司法至少面临提升地位和强化作用的问题，这个需求已经实实在在地发生了，但是制度还没有将司法调整到应有的位置上，这从功能和结构的角度就造成了一种尴尬和紧张，并且在今后的5年、10年或者更长的时间，中国的司法会始终面临这种紧张。从积极意义上说，正是这种紧张造成的内在张力使得中国的司法改革不断完善和中国的法治进程不断往前推进。未来的趋势就是尽管会很慢，但由于已经产生了这种矛盾，而矛盾的解决就是司法地位不断提升、法治不断实现的过程，目前可能是局部的，往后将越来越接近于司法应有的地位。当然在这方面也要开放性思考，我是不太同意所谓的“司法是社会正义的最后一道防线”这样的话。这几年由于对司法的过高期待，导致了司法不应有的尴尬，祸害是很强烈的。一个社会有其治理结构，在其中司法肯定有它应有的地位，普通法国家是司法主治的社会，一切问题包括政治问题都可以转化为法律问题。大陆法国家传统中，中国社会中司法占据什么样的位置，这一点是很值得探索的。中国法治社会的建设中，司法的地位会越来越高，但最后会不会走到司法主治，使得司法成为“社会正义的最后一道防线”？范愉教授写的纠纷的非诉解决机制就很有启发，其实纠纷是不同类型的，它的解决方式也是多样的，司法（诉讼）只是其中一种方式而已。司法主治的实现虽然还存在疑问，但尽管这样，中国的司法的前景也是很乐观的。谢谢大家！

　　朱景文教授：

　　张志铭教授给我们带来了司法改革最前线的声音，我们有请范愉教授对张教授的演讲做一点评。

　　范 愉教授：

　　张教授是司法改革专家，他刚刚提到的几个要点我都是比较赞成的，他刚刚提供的信息在中央各大文件上也有显示，而且在有的部门已经成为一种制度，并且产生了一些效果。但是这些信息在我们一般学生或者学者的知识中是分散的，不像张教授说得这么系统。张教授刚刚说得那几点我觉得非常重要，第一，以中共中央政法委的形式来讲这个问题；
第二，断定不是政治体制的问题，而是机制调整的问题；
第三，在某种意义上是把各个涉及司法改革的部门组合起来，并不是在提出方案，实际上是各个部门利益博弈，并划分利益范围的平台。但我也非常赞成张教授说得它有些实质性的进展，有些是积极的，但还需要大量的观察，因为有些问题积极和消极面是同时存在的。比如说最近北京、上海率先完成的工资拨款，要逐渐实现法院诉讼费和法官工资的完全脱钩，但这种脱钩也就出现了就比如北京，中央一级的法院没有北京市法院收入高，北京市法院又与具体地区的财政收入相关。这里边有个非常大的好处就是可以相应地缓解司法寻租的现象，但是相反的，法官的整体收入反而下降了，这样的话对公众的怨言有所减轻，却没有解决法官内部的稳定，这样已经出现了精英法官外流的现象，而且西部地区由于其地方基数非常低，其法官工资完全不可能有太大的提高。那么这种大的改革模式怎么去评价就需要特别的观察，另外就是司法部关于律师的一些很宏观的规定，它刚刚开完全国律师大会，其中有很多制度性的体现。比如律师自治就表现在行政监管部门退出律师协会，但是它就没有正面回应过去公众对律师评价较低、律师和法官的关系等很多具体的问题。所以说我同意张教授观点，信息就是了解司法改革的前提。

　　我赞成张教授对学者作用的分析，但是我觉得有一点就是学者也是有区分的，有的学者是踏踏实实做学问，而有的则连基本功都不够，就开始鼓动一些热门话题。这也是学者被边缘化的原因之一，近些年来学者与媒体联合炒作，带来的并不都是积极的东西，很多的是思想混乱，包括很多法院滥提改革措施，这和学者的鼓动有直接的关系。这里边都反映了社会没动起来，政府有反应了，学者呼吁了这么多年，法院出于对部门利益的考虑积极地扩张利益。我们成立中央改革委员会是以日本为借鉴，日本开放性的、动员性的、民主式的中央改革，最重要的是反映了整个社会都在关注司法改革，而且有强烈的动员和积极参与。而如果没有这些，反映在中国就是各个部门的利益争夺和学者的好大喜功，至于老百姓他既不能理解司法改革的动机、要求和方案，也没有参与的热情，他关心的就是司法腐败的问题。所以中国目前的现状最根本的成因就是社会没动起来，司法整体改革的社会条件还没成熟，不可能形成很好的方案。所以我对政法委提出的方案没有太在意，完善方案的形成还需要时日，我觉得学者在这一方面冷静一点比较好，学者被边缘化未必不是一件好事，应该有很有品质的意见，而不是一哄而上。再有就是中国司法改革目标不可能像政法委所说的不是政治体制的改革，现在小打小闹的改革不可能解决问题；
另外还有个国际承诺问题，关于人权、司法独立等基本制度是必然要有的，只不过是时间早晚的问题，现在可以有过渡形式。现在的改革正如张教授所说又成为新一轮的部门利益之争，但是这其中学者的作用还是很大的，虽然他们要在自己势力范围内争权夺利，但是一些专业性的东西还是离不开学者的参与。我觉得如果改革条件不成熟，不如先做一些稳妥的举措，如果司法改革没有社会内在机制的支撑和认可，操之过急结果不一定好。所以我很同意张教授的观点，我们大家不是很喜欢看党中央的文件等，但是我们确实可以从中获取一些信息和启示。

　　提问环节：

　　1、 张教授提到的司改意见，我觉得整个文件是很有造诣的，但是这里有个很大的疑问是，工作机制问题虽然存在，但是如果改革只局限在机制方面，司法改革不如说是一种司法改善，那么工作机制和体制到底是什么关系，体制不变的情况下，工作机制问题能彻底解决吗？从现实来看，工作机制改革卓有成效，但是从长远看我们是否要保持一种体制改革的期待？

　　答：工作机制问题主要是方式、方法的问题，总体而言制度还是好的，但是好的制度也需要好的方式和方法去执行，所以需要改革；
这种立场不像学者估计得那么重。

　　2、从法经济学的角度来分析司法改革，效益的最大化是不是司法改革的一个目标？

　　答：法经济学肯定要考虑投入与产出、成本与效益的问题，但这要涉及到具体制度就会好测量一些，比如成本计算要考虑哪些因素。这种分析方法是很有意义的，但是在中国的现状下，我很怀疑这一方法的可操作性，对于价值的评价标准差异很大，比如说政治问题是不考虑成本的，稳定压倒一切。所以成本效益分析作为一种研究方法是有意义的，但它的有效性到底怎么样是需要考虑的，比如说道德成本如何计算也是个问题。另外公正与效益在某种程度上也是可以转化的，只要司法资源稀缺这一前提成立，所有的公正最后都会转化为效益。

　　3、 您认为学者的责任是什么？这个问题有两个出发点：其一是在中国的环境下，官方不让学者说话；
其二学者也是要吃饭的，官方甚至可以把学者封杀掉。那么在这种情形下，学者如何生存，又如何尽到自己的责任？

答：我们经常讲得学术有自由，研究有自由，发表有纪律，这些都是言论自由的表现，但是媒体影响舆论造成的错误导向，这也会造成安定性的问题。我觉得学者现在言论是很自由的。(点击此处阅读下一页)

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