朱中一：战争决定权授权的宪法透视──析《反分裂国家法》第八条

　　针对日益猖獗的台独势力，为促进祖国的和平统一，2005年3月14日，全国人大通过了《反分裂国家法》。从该法十个条文的规定来看，绝大多数是以基本法律的形式规定了目前大陆对台的政策和措施。例如，再次强调了一个中国的原则立场；
对已经和正在进行的对台友好政策、措施以及和平统一手段用法律的形式进行规定，其中的一些实际上已经取得了阶段性成果。最引人注目的当属该法第八条的规定。就其实际意义来看，这是一个允许对台突然使用武力的法律条款。本文试图从宪法的角度来重点审视该条规定。

　　一、《反分裂国家法》第八条的宪法属性

　　按照中国宪法的规定1，战争与和平问题的决定权系由全国人民代表大会专有。在中国宪法「国家机构」部分中共有三条涉及战争问题的条款，它们是：（1）宪法第六十二条第一款第（十四）项规定「决定战争和和平的问题」是属於全国人民代表大会行使的职权之一。（2）宪法第六十七条第一款第（十八）项规定，全国人大常委会有权「在全国人民代表大会闭会期间，如果遇到国家遭受武装侵犯或者必须履行国际间共同防止侵略的条约的情况，决定战争状态的宣布。」（3）宪法第八十条规定，「中华人民共和国国家主席根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定，……宣布战争状态，……。」然而，全国人大常委会运用该项职权的前提被明文限定於「遇到国家遭受武装侵犯」2和「必须履行国际间共同防止侵略的条约」这两种情况之下，因而不具有在主动宣战状态下的战争决定权；
国家主席拥有的则是战争宣布权，并非具有实质意义的战争决定权。中国实行人民代表大会制度，全国人民代表大会是国家最高权力机关，宪法未明确授予其他国家机关的权力应由全国人民代表大会保留。据此推断，战争的决定权显然为全国人大的专属权力，只有在遭受侵略和履行共同防禦的条约义务的情况下，这一权力才由全国人大常委会与之分享。

　　《反分裂国家法》第八条明文规定：

　　「台独」分裂势力以任何名义、任何方式造成台湾从中国分裂出去的事实，或者发生将会导致台湾从中国分裂出去的重大事变，或者和平统一的可能性完全丧失，国家得採取非和平方式及其他必要措施，捍卫国家主权和领土完整。依照前款规定採取非和平方式及其他必要措施，由国务院、中央军事委员会决定和组织实施，并及时向全国人民代表大会常务委员会报告。

　　根据这个条款，在防止台独分裂国家的特殊问题上，国务院和中央军委得以在全国人大未做出战争决定之前，就决定採取并组织实施「非和平方式和其他必要措施」。因此，《反分裂国家法》第八条的性质应被认定为全国人大将战争决定权授予国务院和中央军委的授权条款，《反分裂国家法》也因此成为了一部战争决定权的授权法。

　　二、全国人大进行战争决定权的授权的必要性

　　孙子曰：兵者，国之大事，死生之地，存亡之道，不可不察也。因为战争与和平的问题是一个国家最重要的问题，中国宪法将该事项的决定权作为专有权力赋予了最高权力机关全国人大。这样的规定符合宪法总则中「武装力量属於人民」（宪法第二十九条）的精神。

　　不过，由於全国人大的组织结构和权力行使方式的特点，使得单靠全国人大本身来决定战争与和平问题，已经不能适应现代战争的需要。现代战争运用的武器和技术条件，使得战争不仅具有惊人的杀伤力、破坏力，还具有远端精确攻击的能力。在现代战争中，进攻一方必须在战争开始之后的较短时间内必须摧毁敌人的核心防禦力量，消灭敌人的反击部队。否则，一旦对方展开反击，极有可能使进攻方也遭受相当程度的损伤，付出惨重代价，甚至输掉整个战争。这种快速、隐蔽的战略要求，使得现代战争不能再坚守「先礼后兵」的传统作战形式，而是在战略上强调军事打击的突然性。另一方面，国家对台湾地区用武，实为万般无奈之下的同室操戈。运用战争手段应该主要针对台独势力，尽量避免将战火扩大至普通民众。在这样的战争目的约束下，重点打击、「斩首」行动之类的做战计画将是上策，而海峡两岸持久全面的对抗将是下策。可见，台湾问题的特殊性也要求军事行动迅速、隐蔽。全国人大是一个非常设性机构，代表数量有近三千人之众，分散於全国各地，固定的会期每年不过二周。基於这些客观条件，将一场现代战争的决定权交由全国人大以会议的形式来决定，既无效率，也不保密，将会使中国丧失先发制人的优势，处於战争的不利状态。因此，尽管将战争决定权规定为全国人大的专有权力，符合中国国体和政体的要求，但在具体操作中则绝对不应坚持全国人大的会议程序。

　　国务院和中央军委都属於执行机关，实行首长负责制，相对而言，决策效率和保密程度都相对较高。因此，《反分裂国家法》授权这两个机关决定使用非和平方式和其他必要措施，由这两个机关来具体负责战争决定事宜，是符合现代战争和对台做战的上述要求的。

　　事实上，基於现代战争的特点，上述转变几乎已成为现代国家的通例。一般来说，各国宪法都规定战争决定权为议会拥有，而实际上则交由行政机关行使，议会则保留战争法立法权、对战争行为的立法否定权和包容各种手段的监督权3.

　　三、战争决定权授权的合宪性

　　尽管这项授权符合对台作战的实际需要，但在法理上，还必须解决其合宪性的问题。应该说，《反分裂国家法》第八条的授权，是符合中国宪法规定的。

　　全国人大是代表全国人民行使最高国家权力的机关，是其他国家机关拥有职权的「来源」。中国宪法规定的人民代表大会制度的一个重要的特点，就是宪法所规定的国家机构间职权的划分，并不能限制全国人大。宪法第六十二条规定全国人大有十五项职权，其中最后一项规定：全国人大可以行使「应当由最高国家权力机关行使的其他职权。」对於甚么是应当由全国人大行使的其他职权的判断权显然又是属於全国人大自身的。也就是说，全国人大可以自行决定宪法明文列举的其他国家机构的权力是否属於「应当」由全国人大行使之列。

　　与此相对应，当全国人大认为必要时也可以将自身的职权授予其他国家机构。中国宪法第八十九条规定国务院行使十八项职权，其中最后一项是「全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会授予的其他职权」。事实上，此类授权在中国早有发生。1985年4月，第六届全国人大第三次会议通过决定（《关於授权国务院再经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定》），授权国务院对於有关经济体制改革和对外开放方面的问题，必要时可以根据宪法，在同有关法律和全国人大及其常委会的有关决定的基本原则不相抵触的前提下，制定暂行的规定或者条例，颁布实施，并报全国人大常委会备案。所不同的是，1985年的授权是全国人大用决定的形式授权国务院立法，而此次则是全国人大用立法的形式授权国务院和中央军委作战争的决定。毫无疑问，全国人大对国务院进行授权，不仅具有宪法明文依据，也有先例可以参照。

　　由於中国宪法对中央军委的职权规定十分简单，没有类似於宪法第八十九条的规定，但是根据人民代表大会制度的基本原则，对中央军委进行授权当无不妥。

　　当然，一个必须承认的前提是，全国人大的战争决定权授权仅仅是在法律层面的授权，并不表示国务院和中央军委取代了全国人大在宪法层面获得了决定战争与和平的专有权力。国务院和中央军委行使这项权力仍要受到两个限制：其一，受《反分裂国家法》规定的限制，仅在出现或即将不可避免地出现台湾分裂的法律事实之时，国务院和中央军委才可行使战争决定权4；
其二，全国人大的战争决定权仍做保留，全国人大不仅仍可以按照宪法的规定来决定战争与和平的问题，也可以在事后进行监督5和在未来收回这项授权6.绝对不能将《反分裂国家法》第八条的规定理解为全国人大放弃或转让了宪法授予其专有的战争决定权7.

　　四、《反分裂国家法》第八条的宪法评价──以字面解释为基础

　　根据第八条的文字表达，该授权条款的内容有这样四个方面的特点值得注意：

　　（1）目的明确，手段宽泛。

　　该条规定的重心系为在分裂成为事实或即将成为事实之情况下，国务院与中央军事委员会得採取「非和平方式及其他必要措施」来维护祖国的统一。该条款的目的是十分明显的，即「捍卫国家主权和领土完整」，但是对於可採取措施的规定却十分宽泛。首先，《反分裂国家法》所使用的「其他必要措施」一词具有很强的包容性，究竟包含哪些措施并没有明确指明，事实上，为了维护统一，可以採取的措施将涵盖经济、政治、文化等各类手段。其次，「其他必要措施」与「非和平方式」的关系没有明确。既可以将这些「其他必要措施」理解为能独立使用，也可以理解为必须配合于「非和平方式」而使用。还有，该条款也没有限定採取这些措施的方式、地点、时间。仅就战争行为而论，根据《反分裂国家法》授权，不仅可以对台独分子使用武力进行打击，也可以对第三国等其他物件宣战；
不仅可以在台湾地区使用战争手段，也可以将战争行为扩大到台湾以外的地区；
不仅可以用迅捷的突袭手段实施类似於「斩首」行动的军事打击，也可以进行正面的持久的军事交锋。

　　仅就字面而论，对该条所授权採取的措施应做最宽泛的解释。当发生分裂事实或重大事变等情况下，国务院和中央军委可以採取一切手段，这些手段只要符合「维护统一」的目的，就属於合法合宪的行为。当然，「必要」一词对於这种极为宽泛的自由裁量权来说，仍可以构成比例原则的约束8.首先，手段与目的应保持一致，只有在分裂已成为或即将成为事实的情况下才得使用「非和平方式和其他必要措施」；
其次，如果尚可利用较缓和的手段──如经济封锁、政治压力、和平谈判等──来防止和缓解分裂的趋势时，应尽可能不使用极端的军事手段；
第三，在採取这些必要措施的时候，「国家应尽最大可能保护台湾平民和在台湾的外国人的生命财产安全和其他正当利益，减少损失」（《反分裂国家法》第九条规定之）。

　　（2）关於国务院和中央军事委员会在採取非和平方式与其他必要措施的过程中发挥何种作用，或进行何种分工，《反分裂国家法》并未明确规定。

　　该条第二款的规定，并未明确划分国务院和中央军事委员会的分工。按照汉语的语言逻辑，存在两种可能的理解：一种理解是，所有这些「非和平方式」和「其他必要措施」都必须经国务院和中央军事委员会共同决定；
另一种理解则是，根据国务院和中央军委所拥有的权力的性质进行分工──动用武装力量的「非和平方式」由中央军委决定，不需要使用武装力量的「其他必要措施」则由国务院来决定。尽管《国防法》中关於国务院和中央军委的职权的内容可以成为分工的依据，但是至少对於《反分裂国家法》中的战争决定权的归属，《国防法》并未提供明确答案。或许，值得参考的是《国防法》第十四条，「国务院和中央军事委员会可以根据情况召开协调会议，解决国防事务的有关问题。」未来，如要明确地解决这一悬疑，可以採取以下两种办法：（1）由全国人大或全国人大常委会对这一问题以法律解释的形式做出具体规定；
或者（2）由国务院和中央军委联合以法规的形式对如何执行反分裂法第八条做出具体规定。根据中国的法制经验来看，运用第二种办法的可能性似乎略大些。当然，即使不採取上述两种积极办法解决这一悬疑，也并不会在实践中妨碍国务院和中央军委对该项授权的运用，因为在没有法律解释或补充立法的条件下，国务院和中央军委单独决定或者联合决定的做法都应被看成是符合《反分裂国家法》之规定的。

　　（3）有事后监督，但未明确规定事后监督的程序。

　　在《反分裂国家法》第八条的规定中，仅规定国务院和中央军委在做出决定和组织实施时，应「及时向全国人大常委会报告」一项。此处尚存两大疑问需要澄清。其一，「报告」是不是等於要求全国人大常委会进行监督。须知，在中国的宪法语言环境下，「报告」一词并不当然地包含听取报告者可以对报告进行审查并实行监督的意思9.其二，条文中仅称向「全国人大常委会」报告，是不是意味着不用向全国人大报告，进而不受全国人大的监督。

　　很显然，在此问题上不能拘泥於文字做限制性解释。就宪法机理来看，全国人大既然将专有的战争决定权委之於人，就必须对该项权力的行使监督。而且，根据中国宪法规定，对其他国家机构的监督是属於全国人大及其常委会的固有职权。因此，授权法中即使没有载明监督和控制的条款，最高国家权力机关仍然可以依照宪法对其他国家机关的行为实行监督。绝不能简单地根据文字，将该条规定理解为全国人大放弃了事后监督或者批准的权力。(点击此处阅读下一页)

　　因此，对「报告」一词应结合宪法的规定进行解释。第八条第二款中「及时向全国人大常委会报告」一句应被理解为：全国人大又进一步确定由全国人大常委会具体负责对国务院和中央军委的决定进行事后监督。根据中国宪法的规定，全国人大常委会拥有「解释法律」（宪法第六十七条第一款第四项），「监督国务院、中央军事委员会、最高人民法院和最高人民检察院的工作」（前款第六项），「撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令」（前款第七项）等权力，对国务院和中央军委进行监督，属於全国人大常委会的固有宪法权力。同时，由於全国人大常委会是全国人大的常设机关，也有及时开展监督工作的现实条件。因此，《反分裂国家法》第八条的「及时向全国人大常委会报告」一句，应包含以下含义：即，在国务院和中央军委向全国人大常委会报告之后，由全国人大常委会负责对这些决定和措施进行审查、监督，如发现这些决定和措施违反《反分裂国家法》的立法目的，或者手段有失妥当，全国人大常委会有权撤销该决定或措施。

　　尽管如此，这种根据宪法规定而进行的事后监督，仍是缺乏可操作性的。起码在现有的制度框架中，并不存在事后监督的程序性规定。

　　（4）全国人大及其常委会只拥有撤销权（事后否定权）而没有事后批准权。

　　撤销权和事后批准权都属於事后的监督权，但两者的性质是不一样的。以美国为例。美国的国会对总统决定的战争行为既拥有事后批准权，也拥有撤销权。美国的《战争权力法》10要求总统下令採取的海外战争活动，除非获得国会的授权，否则必须在六十天内（最多可延长至九十天）结束。根据此类规定，总统下令採取的战争活动，如果事后未获得国会的批准和授权，在六十天（最长九十天）后即丧失合法性。另一方面，国会在六十天（或九十天）内的任何时刻，都有权以两院共同决议的形式下令立即撤回武装部队。前者属於事后的批准权，后者属於撤销权。这两种权力虽然目的一致，都是为了监督、控制总统的权力，但是表现形式和后果迥异。就撤销权而言，如果国会未行使该项权力，则总统的行为并不违法；
就批准权而言，国会如未行使，则总统行为即属於违法。可见，撤销权是消极权力，而批准权是积极权力。

　　根据宪法和《反分裂国家法》，全国人大和全国人大常委会所拥有的监督权只包含撤销权，而不包括事后批准权。也就是说，在国务院和中央军委向全国人大常委会报告之后，只要全国人大常委会或者全国人大不以作为的形式行使撤销权，那么国务院和中央军委的决定和措施将被推定为是合法有效。相对而论，对国务院和中央军委行使授权的行为所设置的法律约束显得较为宽松。

　　参考文献：

　　韩大元、林来梵、郑贤君着：《宪法学专题研究》，中国人民大学出版社。

　　韩大元编着：《1954年宪法草案的审议程序》，湖南人民出版社。

　　注释：

　　1《国防法》是中国军事活动的基本法律规定。但根据《国防法》第十条的规定，在战争决定权的分配上，又要回到宪法的规定上来了。

　　2对於全国人大常委会在国家受到侵略的时候有权宣?呀?虢艏弊刺?墓娑ǎ?钤缈伤菁拔逅哪晗芊āＴ谖逅哪晗芊ú莅傅纳笠楣?讨校??蠖???源私?泄?得鳌Ｖ??砸?秤枞??舜蟪Ｎ?嵴庖恢叭ǎ?耆?俏?搜杆偌笆钡囟缘酃?饕宓那致宰龀鼍?路从ΑＣ?蠖?担骸妇褪且??腥?Γ??芰榛钍褂茫?龅浇艏惫赝罚?鹑舜蚪?戳耍?Ｎ裎?被峋涂梢跃龆ㄎ侍猓?扌氲茸趴???嗣翊?泶蠡帷！共渭??笤?嘧拧?954年宪法与新中国宪政》，湖南人民出版社，第274页-275页。可见，当时之所以要赋予全国人大常委会这一职权，正是出於对侵略和进攻进行迅速回应的军事需要的目的。

　　3参阅韩大元、林来梵、郑贤君着《宪法学专题研究》，中国人民大学出版社，第213页-218页

　　4《反分裂国家法》的内容都是指向台湾问题的，这部法律不能被用於其他场合，例如对於东突势力等。因此，准确的法律名称实际上应该是《反「台独」势力分裂国家法》。

　　5对於全国人大的监督，只能依据宪法来认定。在《反分裂国家法》第八条第二款的规定中，国务院和中央军委在决定和组织实施时，仅需「及时向全国人民代表大会常务委员会报告」。因此，该法直接规定的是全国人大常委会的事后监督。但是全国人大应可根据其宪法赋予的权力对国务院、中央军委作出的决定和採取的措施进行监督。

　　6由於战争决定权在我国宪法中属於全国人大的专有权力，因此全国人大既可以通过法律进行授权，也可以用决定或者法律的形式宣?咽栈馗孟钍谌ā?r

　　7根据中国的国体和政体，全国人大不具有在宪法层面将权力全部转让给行政机关和军事机关的能力。由於全国人大是「权力之源」，主权所在，因此，任何授权都只能被认为是在宪法层面以下的授权，全国人大对该项权力仍有宪法保留。

　　8「必要」一词，是否构成对「非和平方式」的限制，仅从语言逻辑的角度来讲是存在歧义的。考察《反分裂国家法》的立法宗旨，我国政府的态度是：在可能的情况下，尽量使用和平手段而不诉诸武力。该法第五条明确表示，「以和平方式实现祖国统一，是最符合台湾海峡两岸同胞的根本利益。国家以最大的诚意，尽最大的努力，实现和平统一。」第八条所列的採取「非和平方式」的前提条件也包含了「和平统一的可能性完全丧失」一项。因此，「必要」一词应为「非和平方式」的定语；
「非和平方式」属於「必要措施」之一，与「其他必要措施」并列。

　　9在五四年宪法草案的审议过程中，宪法起草委员会对「地方各级人民政府向本级人民代表大会和上级人民政府报告工作」这一条文中的「报告」一词的准确含义及其运用是否恰当，有过反覆的讨论。参见韩大元编着，《1954年宪法草案的审议程序》，湖南人民出版社，第165页-167页。比较有代表性的是李维汉的观点，他认为：「所谓服从「领导」就包括要向上级报告请示，…不只是下级要向上级「报告工作」而已。…领导与被领导的关系，不仅仅是下级要向上级报告工作而已。…如果只写「报告之下」，那是不够的。」可见，报告工作和接受领导不是一回事。同样，报告工作和事后监督也不完全一致。既可以将其理解为仅在程序上报告一下，不必进行监督，也可以将其理解为报告是监督的一个必不可少的环节。

　　10U.S.Code ，Title 50，Chapter 33-War Power Resolution（from Section 1541to 1548）。

　　朱中一，苏州大学法学院讲师，博士

　　《二十一世纪》（http://www.cuhk.edu.hk/ics/21c）《二十一世纪》网络版第四十期2005年7月31日

　　来源：http://www.cuhk.edu.hk/ics/21c/supplem/essay/0504039.htm

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