顾则徐：民意与司法——关于刘涌案的看法

　　问：顾先生，辽宁省沈阳的黑帮头子刘涌，在最高人民法院的直接提审下，改判了死刑，记得当时的辽宁省高级法院的改判曾惹起了一阵大的风波，民意和媒体这场声势的浩大的风波中，所起的作用是何其的强大！在这件事情中，对于中国的法制建设来说，在顾先生的角度里，不知道有什么值得改进甚至于要修改的地方呢？现在在我们国家，媒体的力量给合上民意变得空前的强大，但媒体和民意有时候也会犯错误的啊。

　　谢谢。

　　答：你大概是法律人士。刘涌案我只能凭经验谈看法。任何案件都必须阅读了案卷才能下真正结论，罪与非罪、罪的程度通常都决定于案卷里的某一句话和细节。

　　首先，刘涌案是个政治案件。在中国，打黑本是一种政治运动，作为打黑中的一个案例，刘涌案不可避免地具有政治性质。不抓住这点，就无法理解整个案件的处理。这里面的名堂很深，就不谈了。

　　但是，其次，毕竟要有法律依据。根据一审审定的罪名，死立决毫无问题。在中国，上头决意要杀，任何单项罪不构成死刑都没关系，只要比较严重的罪名一多，就构成了罪大恶极、民愤极大，就可以有理由杀。何况刘涌单项罪中就有不止一条可杀的罪名？

　　辽宁检察官、警官在业务上显然不是二审田文昌律师的对手，被田文昌抓住了逼供的把柄，而且田文昌把问题引申到了刘涌是否知道和参与死人案的歧途上。所以，从业务水平上，我说他是好律师。在这一前提下，二审判死缓作为变通，虽然于法律十分勉强，但也可以认为没有错。

　　问题出在了法官（法院）和律师、法学专家身上。

　　从法官（法院）来说犯了两个非常大的错误：一，由于长期封锁消息养成的习惯，以为可以按老规矩控制改判的影响，对刘涌案在网络时代的人心波及缺少估计，从一开始就没有开放庭审细节，因此，就失去了民心的理解和支持，使自己处在了非常被动的地位，事后也已经无法解释。二，出了份非常荒唐的判决书。虽然事实上是变通，但判决书不能“变通”，理由阐述一定要清晰，这是一种技术性很强的基本功。这份判决书导致法院失去了人心，甚至失去了许多法律专业人士的支持。舆论的大哗，跟这判决书有密切的关系。由这两点，便等于宣布了判决的错误。

　　律师、法学专家的错误有四：一，他们都缺少政治头脑，以为终审了，就定案了，从而就口无遮拦，胡言乱语。这是他们在思想上犯的致命错误。这也是学院人士涉及事务后的常病。二，田文昌没有闭口，反借机炒作自己，虽然声明自己是作为律师负责，利于了自己今后业务发展，总的分寸把握不错，但问题是过多地议论了逼供问题，这就过分逼迫了公安和检察院，使他们难有退路，从而通过组织力量进行悄悄的反击。三，其他律师很幼稚，为突出自己的法律意识和业务水平，竟然反复唠叨对判决不满意，认为连死缓都不能判决，对法院的变通连最起码的理解也没有，这样，就彻底得罪了法院，使法院只能推倒了重来，拿“满意”的给他们看。对整个法院系统来说，犟起来一个刘涌不过等于一只苍蝇而已。四，几个法学专家（教授）则不同，既拼命为二审辩护、唱赞歌，又反复提逼供问题，而自己由于参与了《建议书》，身体不干不净，等于树贞洁牌坊的婊子，在03年大家本就对所谓专家、委员有巨大意见的社会舆论背景下，彻底导致了民心的反感，刺激了人们的愤怒。

　　以上可知，民心的躁动本就是由法院、律师和专家们刺激起来的。而律师则得罪了法院、检察院、公安。借着民意，法院、检察院、公安再反过来拧成一股绳打击律师和专家，让他们连一点声音都不敢再发。而在技术上，最高院不会犯错，不仅可以认为逼供证据不足，即使证据足也可以割断逼供与犯罪事实之间的联系，而且，就象我在前面说的，要判刘涌死立决本就可以找出多个理由，借着民意，也可以更强化打黑的政治意义。

　　请记住一点：民意永不会错。这是学法律的人士必须绝对清楚的。一切法律的实施都是历史的，是在一定历史条件下的法治。学法律的人通常犯的一个错误，总是会忘记法律的本体，把国家法掩盖自然法，以为一小帮人凑在一起制定的法律具有绝对性，从而忘记人民。无论是程序还是结果，只要告诉人民，民意总是会站在相对正确和正义的一边；
不告诉，人民就会根据自己所了解的一鳞半爪下自己的结论，即使“错”了，也不是人民的错，而是法律实践者们自己的错。

　　仅就刘涌案对中国法制建设的改进启发，我以为是四条：

　　一， 中国法学专家亟待回到中国自己的理论道路上来。现在中国法学家在整体上处于严重的病态，不知道自己到底立在何种土地上。中国的法制体系属于大陆法系，但我们的法学家却偏好英美法系，孜孜于用英美法系建设中国，于是，中国的法律就被弄得不伦不类，法学家们也总是之乎者也云里雾里。法学家们应该清楚，法律首先不是理论，而是实践。既然我们是大陆法系，就应该着手从大陆法系完善自己，在此基础上吸收英美法系的长处。如果相反，便永远会处在精神分裂的状态。

　　二， 较之律师系统业务的精进，法、检已经明显落后。法、检业务不提高，刘涌案闹剧今后还会经常出现。这是个非常急迫的问题。

　　三， 法律实践与政治实践总是不能割清关系，但法律是专业，政治更是实力。在法律的操作过程中，必须符合技术规范，最大程度地减少变通，至少在形式上要维持法律的中性原则。

　　四， 应该意识到民意参与司法是当下中国极其必要的进步，而不是如有些理论呆子所认为的是干涉司法。有民意参与司法，可以极大地限制和中和政治集团对司法的干涉。在当今中国，不经过民意参与司法的过程，司法想从强大的政治集团干涉司法的惯性和氛围中解脱，获得独立，只能是一句废话，是空想。司法独立必须获得民意的支持。据此，司法就应该在实质上增加公开性，而不是仅仅流于形式。

　　2003/12/24

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