法治的艰难与权力的傲慢

　　读了孟先生详尽但又措词非常谨慎的“小反思”，不禁要发些感慨：不论是孙大午，还是孙志刚，真正的问题在什么地方？是在某某地方的“领导好意”，某某司法机构的“铁面无私”但处理不当，还是在于别的？孟先生一方面要求地方政府严格按照行政法行事，一方面又要求在处理比如“非法吸收存款”问题上网开一面，其论理的艰难，可见一斑。这样的论理艰难的根由有又在哪里呢？是不是我们简单高呼几个要求“法治”的口号，痛斥权力的腐败，就真正能够洞察秋毫，切中时弊然后可以集思广益呢？我以为事情并不那么简单。

　　一

　　“法治”的概念有些根本性的内容，在我们讨论法治的时候往往并不能得到十分的重视。比如法治不是“法制”，不是rule by law，而是rule of law。这个意思是什么？法制可以解释成为以成文法为基础，严格执行和监督执行这样成文法的实施，所谓“ruhe by law”。按照这样的解释，以成文法中的规定为准绳，扣留乃至拘禁孙大午，留给关心此案的人的悬念就是有关地方是否真正严格遵照文本，来执行法律。甚至我们可以叫真地说：假如在程序上，有关权力机构手续完备，你就无法指责他违背法律。

　　孟先生当然注意到了这个问题。他指出：有些法律从产生那天起，就不免带上不公正的色彩。在这篇文章当中，他的意思当然是指金融法律对所谓“不正当吸收存款”而言。但这是有些法律不公正的问题吗？还是我们的法律从立法到司法，都无需遵从一个真正服从全民民主确立的宪法和宪法原则呢？比如我们的金融立法，可以随时按照大款，国际倒爷和跨国公司的需要来修改，一部证券法几乎从头到尾都是以方便上市圈钱为宗旨的，全然没有保护散户投资者的可操作硬性规定。这样的法律当然是“不公正”的。不过这样的不公正不是“有些”的问题，而是根本思想指导原则的问题，是违背宪法原则的问题，因而由此而产生的执行困境，也就不再是什么是否“严格”的问题。

　　金融法如此，我们的行政法怎么样？我们的行政法真正关注到了行政法的主旨在于按照宪法“民治民享”（还不必说民主）的规定，尽可能通过明确行政权限和义务，来使国家真正成为公民的“公仆”，而不是“主人”吗？如果我们把行政法背后的法理原则，按照这样法理原则立出的法律和上面所说的“金融立法”相比较，我们会发现类似的问题：有助于公民监督国家的条文如果不能没有，那也尽可能的语焉不详，不能操作；
有助于国家监督公民的条文则反其道而行之，不但多，而且详，不但详，而且可以保证尽可能多的行政级别介入法律诠释，而且不但如此，还要保证这样的多，详，并可以相当随意解释的法律，在事实上极为便于操作。这是行政法文本上的问题，同时也是文本背后法理上的问题，但绝对不是某某地区领导是否遵照法律执行的问题，当然就更加不是那些执行法律的领导们是否“心存善意”，好心办坏事的问题。

　　二

　　和上面所说的“法制”相比，法治概念就不是这样。它要求有以最广泛民意为基础的对国家，国家体制和国家文化的认同文本－宪法；
要求有以宪法为法理根据的立法基础；
要求所有法律无一例外地必须服从那样的宪法精神和原则，一旦发现不符合宪法，就必须受到最根本意义上的司法追究。然后，我们才谈到具体的法律和法律操作的问题。

　　法治不同于法制，还在于法治是必须一以贯之的，不能容许哪怕是个别的立法例外和司法例外。我们不能一方面说在行政法上，必须严格按照文本办事；
另一方面又要求在经济法上可以用比如现在反正是改革过程，反正没有办法标准化作为搪塞来为尽管我们大家都非常喜欢的人开脱。不错，有些法律是“恶法”，比如给教育产业化服务的有些法律就是这样。但是在法治精神的引导下，要纠正其中的恶劣，就必须按照体现最广泛民意的宪法规定的程序，由独立于行政机构的立法机构来改变法律，而不能说让我们在这里通融通融。

　　一定会有学友提出反驳：现在的体制不改革，我们还能这么理直气壮地要求这些似乎奢侈的什么宪法精神啦，什么法治社会啦？我想这样的质询非常有道理。不过，要是我们现在不大声疾呼地去要求的话，那么我们自己也就在参与对法治精神的摧残，参与使社会大众最终失去对法治的信任，最后不是以麻木告终，就是揭竿而起，重演中国社会历史的悲剧。惟其如此，所以在要求法治精神的问题上，我们是要有些原儒主义的“明知不可为而为之的精神，要有不识时务的勇气，太识时务了，中国的法治现代化就永无到来之日。

　　三

　　于是说道因言获罪。我完全同意孟先生在这个问题上提出的分析。只想补充一点：与实现宪法宪政的过程不同的是：言论自由是不能等到宪政实现之日才能准许人们期盼的。因为言论自由本身是实现宪政自由的基础和前提。在一个高度过渡性的社会里面，任何道德观都会受到挑战，任何政治的，文化的世界观都会受到挑战，这不仅中国如此。对待这些挑战的态度，于是就不仅是一个政治道德的问题，而是一个我们是否真正准备接受我们是一个高度过渡性社会的对事实认可的问题。你要改革，前提是你对现存的东西不满意。满意了就不用改革了。既然不满意，那就必须说出来为什么不满意，提出不满意的证据和分析来，其后才有怎么样克服这样的不满意的问题提出来。由此看来，真正压制提出不满意的任何政策，都不是有利于改革的政策，无论压制者提出怎样动听的改革口号也罢。由此也可以看出：一个象我们这个社会那样高度过渡性的社会，言论的自由程度是这个社会可以不可以改革的晴雨计。甚至可以断言：不让说话，因言获罪，是社会改革中止/终止的可靠证明。换言之：凡有志于中国改革事业的人，都必须起来捍卫言论的权力，而不能计较因言获罪者是否是我这一派的人，是否和我观点相左。

　　这些道理并不复杂。但复杂的是：要求改革的人，在中国近代史上少有好下场；
敢于以言论针砭时弊的人，有好下场的就更少。不论中国近代史上的当权者姓甚名谁，是何方神圣，作为权力的花生，很少有不傲慢的，也很少有肯于从原则上首先肯定言论是必须自由的，然后再来讨论我们应该如何的。现在的中国知识分子在短短几周之内就变得言论上小心翼翼，尽可能地为尊者讳，足以证明这样的近代史集体记忆是多么有效了，而中国法治改革的过程之所以举步维艰，除了现实权力的颐指气使而外，这内心的战栗难道不是其中原委之一吗？

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