龚刃韧：宁要社会主义的草，不要资本主义的苗？

　　不久前，我偶然在「中国选举与治理」网站上看到北大法学院教授朱苏力的一篇文章，题为〈社会主义法治理念与资本主义法治思想的比较〉1。由于这些年我也在北大法学院给研究生讲授与法治有关的专题课，对朱苏力的文章从题目到内容都感到很荒谬。为了确认原文并找出「原出处」，通过首次进入中共中央政法委主办的「中国平安网」才了解到，原来这篇文章来自2008年6月17日朱苏力以「北京大学法学院院长」的头衔在中央政法委主办研讨班上所作专题讲座内容。除了大法官们、大检察官们外，「中央政法委机关全体同志及中央政法各部门有关同志听取了讲座」 2。可见，此专题讲座对中国司法界或政法界高层领导的影响应当是很直接的。

　　又据2006年12月6日《人民日报》以及其它官方媒体相关报导，由中宣部、中央政法委、司法部及中国法学会联合举办「百名法学家百场报告会」，重点对各省党政干部、政法干警进行法治宣讲活动。朱苏力作为「百名法学家」之一，已到全国各省市巡回演讲了与上述讲座基本同样的观点。因此朱苏力在中央政法委的专题讲座内容并不是他临时发挥而是精心准备的结果。然而，由于朱苏力在有关法治及人权这些重大问题上有许多明显违反常识的错误，恐有误其长官和误人子弟（至少对北大法学院学生而言）之嫌，我觉得有必要在这里指出几点。

　　一、法治理念是随消灭封建制度而产生的吗？

　　朱苏力认为法治是欧洲消灭封建主义地方秩序之后才产生的，他这样说道：

　　「各自为阵「的小型社会秩序和法律无法满足商品交换对更大范围内的统一市场的要求，成为市场经济发展的一种障碍。新兴的资产阶级要实现其经济利益和政治理想，必须消灭封建主义地方秩序，在更大区域内形成统一的国家，并形成不矛盾的、明确的和普遍适用的规则体系。由此产生的法治的理念，隐含的也就是法律面前人人平等、法律的公平效率等等理念。 　　

　　然而在欧洲历史上，法治（rule of law）的理念并不是在消灭封建制度之后产生的，而恰恰是在中世纪封建时代的英国出现的。1215年的英格兰《大宪章》（Magna Carta）被公认为法治原则的最重要历史渊源 3。《大宪章》主要是由封建大贵族及教士强迫滥用权力的国王约翰签署的文件，因而也是一个确认封建习惯和国王封臣的各种自由或权利的封建契约性文件。但《大宪章》首次明文规定了国王在法律之下并须服从法律的原则。英国宪法史学家梅特兰（F.W. Maitland）指出：当时的英国反叛贵族们「不是要求修改法律，而是要求遵守法律，特别是应由国王来遵守。…… 我们应注意如此长、详细和实际的文件意味着应该有一个法的统治（reign of law）的存在」4。

英国法史学家霍尔兹沃斯（W. Holdsworth）也指出《大宪章》所表明的一个原则，就是英王不是绝对君主，换句话说国王的权力不是绝对的。所以《大宪章》限制权力条款是第一次试图用法律用语准确表达立宪政府的重要思想 5。尽管《大宪章》并没有立即在英格兰确立法治，但却埋下了法治理念的种子，在经历了几个世纪后，终于在17世纪的英国光荣革命后得到确立和发展。

　　在英格兰封建时代之所以能产生法治观念，原因在于英格兰具有比较特殊的封建社会经济结构：当时的英格兰既存在着比欧洲大陆国家更为强大和中央集权化的王权，同时也存在着能与国王抗衡的贵族势力。此外，在中世纪的欧洲，罗马教会与世俗君主并存的二元结构对削弱英王权起到了一定作用，所以也有教士代表参与了起草《大宪章》。正是在封建时期形成的法治传统对促成近代英国最早发展资本主义有着十分重要的作用。

　　朱苏力又认为「促成西方法治理念的另一个要素是现代民族国家的兴起和确立，表现为主权国家」，所以朱苏力这样讲道：

　　与基于传统和『君权神授』的封建国家不同，民族国家强调政治共同体，强调国家主权的至高无上，强调由国家制定和颁布统一的规则，强调国家为保证规则执行所必需的暴力的合法垄断。由此也就产生了主权至上、法律至上、依法治国的理念。

　　事实上，在近代欧洲民族国家的产生并没有直接促成法治，相反却出现了君主专制的国家制度。「主权至上」与法治也是完全不同甚至相反的概念。近代以来欧洲多数国家都经历了从封建制走向中央集权制的历程，各国君主专制也达到高峰，17至18世纪就是欧洲绝对主义王政时期，而「君权神授」理论也正是在这一时代盛行。法国波旁王朝的君主专制是这个时代的典型代表 6。正因如此，才出现了英国光荣革命、启蒙思想运动和法国大革命以及其它国家的市民革命。在欧洲历史上，法治首先是在反对君主专制以及其它形式的专制过程中逐渐确立起来的。

　　二、卢梭是「法治学说的代表人物」吗？

　　朱苏力在讲座中认为「法国资产阶级革命时期的法治学说的代表人物是孟德斯鸠和卢梭」。关于卢梭，朱苏力说道：

　　卢梭强调，法治的目的在于自由，但他的自由并不是消极的，而是任何公民都不能拒绝的；
为实现真正的法治，卢梭甚至认为，应当强迫那些拒不服从公意的人服从公意，也就是要『迫使他们自由』。

　　卢梭是「法治学说的代表人物」吗？卢梭1762年在其政治哲学代表作《社会契约论》中提出来的一个最重要的观点就是「公意」（volonté générale）7。虽然「公意」被法国宪法学家让‧里维罗（Jean Rivero）解释为大多数人的意志 8。

但是，由于卢梭把「公意」强调得至高无上，这就产生了以下结果。第一，在「公意」的最高指导之下，公民只有被迫服从的自由而没有真正的个人自由。第二，为了更好地表达「公意」，卢梭认为国家之内不能有派系存在。

第三，不能有派系意味着禁止结社自由和不允许反对派的合法存在。第四，卢梭认为「公意」最终出自一个天才的「伟大的立法者」（un grand législateur)9。

实际上，卢梭心目中的立法者不仅是超凡脱俗的天才，而且是一个神 10。绝对服从「公意」实际上就是服从一个非凡立法者的意志。可见，卢梭政治哲学的核心思想绝不是甚么「法治学说」，而是一种带有专制主义色彩的学说。法国大革命时期实行恐怖统治的雅各宾派主要领袖罗伯斯比尔就是卢梭的忠实信徒 11。罗伯斯比尔认为在革命时期采取恐怖统治是「严厉的、坚决的正义，从而它是美德的表现」12。

难怪英国哲学家罗素认为「希特勒是卢梭的一个结果」13。

　　三、19世纪后半叶德国对法治有重要贡献吗？

　　朱苏力认为19世纪的德国对法治有过「重要贡献」，他这样说道：

　　19世纪末，才通过铁血政策完成了德国的统一，进而完成了法治的统一。德国法治思想的一个重要贡献是「民族精神」，强调法治要在本国文化基础上响应本国需要；
另一个思想是「法治国」，特别强调国家为公民提供福利性权利，在制度安排上则强调行政权力与行政行为的合法性和可预测性，强调严格执法。

　　首先，虽然德国1871年统一并建立了德意志帝国（史称第二帝国），但德国的统一并不是「法治的统一」，因为统一后的德国并没有真正确立法治，而是承袭了专制的普鲁士邦宪法惯例。德国政治和军事领导仍然集中在皇帝（或其任命的首相）手中，首相只对皇帝负责，而不对议会负责。因此，尽管德国表面上采用了君主立宪并有了一定程度的司法独立，但在政治体制上还没有完全摆脱专制 14。事实上，1871年帝国宪法（亦称「俾斯麦宪法」）直到1918年一直被实施，其特征就是没有关于个人基本权利的规定。

　　其次，所谓「民族精神」（Volksgeist）由18世纪德国哲学家赫尔德（J.G. Herder）提出15。19世纪德国法学家萨维尼（F.C. Savigny）受赫尔德影响，认为法律是一个土生土长的、自生自灭的非理性发展的过程，是「民族精神」的体现。生活在德国分裂状态下的萨维尼提到「民族精神」主要是为了创造一个「从民族→民族精神→国家精神→民族国家」的范式 16，与强调限制国家权力的法治理念毫无关系。事实上，在19世纪德国「民族精神」不仅没有对法治有过甚么重要贡献，反而浸透了国家主义、民族主义、泛日耳曼主义、种族主义、反犹太主义等精神17。

这种「民族精神」在很大程度上也是20世纪产生极权主义纳粹政权的一个重要的精神基础 18。

　　再次，朱苏力认为19世纪德国对法治的另一贡献是「特别强调国家为公民提供福利性权利」。这大概是指1883至1889年铁血首相俾斯麦在任期间制定的几个社会保险立法。虽然这些社会保险措施对社会权的产生有过影响，但立法的主要目的是为了保全劳动力和消灭社会主义的影响，换句话说是德国政府在国会1878年通过《反社会党人非常法》，即镇压德国工人的社会主义政党之后而采取的社会安抚措施，所以与法治并无直接关系，更谈不上对法治的贡献。

　　最后，至于德国的「法治国」思想是否对法治有过贡献，这要看具体的历史时期。恰恰在19世纪后半叶德国的「法治国家」（rechtsstaat）理念发生了重要的变化，即由德国「民族精神」取代了自由主义，由实在法学取代了自然法学，原来的「法治国家」原理转变为「形式性法治国家」（formelle rechsstaatsbegriff）原理 19。据此，只要政府依法行政和法院依法审判，就是法治国家，而不必考虑法律本身的内容是否是压制个人自由。因此19世纪末德国版的「法治国家」就是「依法治国」或「依法律统治」（Regierung nach Gesetzen）20。

　　1933年德国纳粹党获得政权以后的许多重大行为在形式上也都有法律作为依据。例如1933年废除代议制的《授权法》、确立纳粹一党制的《禁止新建政党法》、1935年迫害犹太人的《纽伦堡法》，等等。至少在形式上希特勒的纳粹德国也曾是「依法治国」。

可见，「依法治国」（rule by law）或「依法律统治」（Regierung nach Gesetzen）与法治（rule of law）有着本质的区别 21。

　　四、人权概念是因为欧洲国家小才出现的吗？

　　朱苏力在讲座中有这样一段话：

　　而且由于欧洲的政治现实──国家较小，因经济社会发展水准不同各国公民权利不完全相同，当越来越多的各国公民因种种原因跨越国家之边界，无法诉诸公民权要求他国保护，这就催生了对个人权利有一种更为普遍化的表达，这就是最早的『人权』概念。

　　看来，朱苏力认为欧洲国家由于国土较小，各国发展水准不同，为保护其在外国的本国公民的权利，所以才出现了人权概念。历史事实是这样吗？

　　稍微有一点儿国际法常识的人都知道，外国人的法律地位与人权的国际保护是两个完全不同的领域：保护本国公民在外国的权利属于外国人法律地位问题，是传统国际法上早已存在的制度，特别是19世纪以后，西方工业化国家为了保护本国在外投资者的利益，十分强调保护本国在外公民的权利，因此外国人的法律地位问题成了传统国际法上国家责任制度的主要内容。人权的国际保护是第二次世界大战以后才进入国际法领域的。

　　人权观念是近代以后首先在西方国家出现的。英国光荣革命后确立的法治为保障个人自由提供了最初的制度基础。英国思想家洛克将英国法治及其个人权利抽象为政治哲学上的普遍原理 22，因而是最早系统论述人权概念的思想家。1776年英属北美殖民地在反对英国殖民统治的独立战争过程中制定出了6 月12日《弗吉尼亚权利法案》、7月4日《独立宣言》等人类史上最早的人权法案和人权宣言。受北美权利法案影响，1789年8月26日法国大革命初期的国民制宪议会通过了《人和公民的权利宣言》23。因此，人权概念首先出现的地方并不都是「国家较小」的地方，更与保护本国在外国民无关。

　　五、强调司法独立就会破坏中国法治建设吗？

　　朱苏力在讲座中有一段特别引人注目的话：

　　还必须注意，在当下，至少有些国际势力并不希望中国强大和崛起，甚至希望中国分裂，想用西方的法治民主观来改革中国的政治法律结构。通过强调三权分立或片面强调司法独立来弱化党的领导，甚至排斥党的领导，其实是某些国际政治势力破坏中国社会主义建设和破坏中国法治建设的核心内容之一。对这一点，必须要有充分的警惕。(点击此处阅读下一页)

　　尽管上述这段话显示出朱苏力有着相当敏锐的政治嗅觉，但却不禁令人回想起「文化大革命」中「四人帮」横行时的棍子式的语言。从冤假错案受害者和因非法定理由而被法院拒之门外的权利受侵害者的角度来看，朱苏力的这段话还让人联想到2008年四川地震大批中小学校舍倒塌导致成千上万学生死亡的事实披露后，知名文人余秋雨呼吁遇难学生家长不要请愿投诉以免成为「海外媒体反华宣传借口」的「含泪劝告」。

　　我实在不能理解为甚么「片面」强调司法独立就会「弱化党的领导，甚至排斥党的领导」？难道强调司法独立还有「片面」和「全面」之分吗？难道包括宪法在内的中华人民共和国所有的法律不都是在中国共产党领导下制定的吗？难道中国现在还有反党的法律吗？难道法官遵循中国现行宪法第126条规定「依照法律规定独立行使审判权」就会产生反党的结果吗？

　　我更不能理解为甚么强调司法独立怎么就成了「某些国际政治势力」「破坏中国法治建设的核心内容」？难道因为资本主义国家强调司法独立，所以中国自己就不能强调司法独立了吗？难道司法独立也有姓「资」姓「社」之分吗？实际上，就连社会主义理论的精神始祖卡尔‧马克思对司法独立都有着非常肯定的态度。马克思明确指出：「法官除了法律就没有别的上司」（Der Richter hat keinen Vorgesetzten, als das Gesetz）24。难道在党章国宪上都表明信奉马克思主义的中国，法官还需要法律以外别的上司吗？难道中国的司法改革竟然要以反对强调司法独立为其特色吗？依我看，为了真正实现司法公正，在从制度上消除司法腐败和提高法官素质的过程中，确立司法独立应当是中国司法改革的基本目标。反对强调司法独立才会导致破坏中国的法治建设，更何况中国自身的法治建设本来就不是为了给外国人展示的。

　　在现代国际社会，作为人权司法保护的前提──司法独立已经成为政治文明的标志之一。例如，「作为所有人民和所有国家努力实现的共同标准」 的1948年联合国《世界人权宣言》第10条规定：

　　人人完全平等地有权由一个独立而无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯，以确定他的权利和义务并判定对他提出的任何刑事指控。

　　1998年10月5日中国政府签署的1966年《公民及政治权利国际公约》第14条第1款也有类似的规定。显然，《世界人权宣言》和《公民及政治权利国际公约》都要求各国采取司法独立的制度，以保证每个人都能享有公正审判的权利。

　　司法独立是法治的核心内容之一，也是衡量一个国家是否确立法治的一个重要指针。在文明社会享受公正审判是每个人的基本权利。但没有司法独立就不可能有司法公正，这不仅是中外历史的普遍教训，也是文明社会的一个基本常识。中华人民共和国成立以来，在缺乏司法独立方面就有着很深刻的历史教训。

　　例如，在1957年中国共产党号召党外人士帮助党整风时，法学界、政治学界不少有识之士都由于提出反对以党代政，提倡法治以及强调司法独立等建议 25，而被划为「右派」分子，受到长期的政治迫害。同样，在司法界包括最高人民法院及最高人民检察院在内也有一大批坚持独立审判的法官及秉公执法的检察官被划为右派分子，受到批判和打击。当时连重述1954年宪法第78条「人民法院独立进行审判，只服从法律」规定都会构成「右派言论」。由于没有法治，相当数量的「右派」分子未经任何司法程序就丧失了人身自由，被强制劳动教养二十年之久。26

　　又如，在「文化大革命」时期，法院更不可能独立进行审判，因而出现了大量的冤假错案。在这10年中，各级法院共判处了刑事案件126万件，其中「反革命」案件28万件，普通刑事案件98万件。经过「文革」后覆审，所谓「反革命」案件绝大部分都属于错判，普通刑事案件的10%也属于错判 27。所有这些显然都是没有司法独立的情况下造成的惨痛的历史教训。更不用说「文革」期间全国各处都有私设公堂的普遍现象。真不知有多少人成了枪下冤魂！也不知多少家庭从此家破人亡！

　　即使中国实行经济改革开放政策以来，因缺乏司法独立以及司法腐败引起的司法不公现象一直是广大民众极为不满的社会焦点问题，同时也是中国社会不稳定或不和谐的原因之一。作为一名中国的法学工作者应该很好地反思现代中国社会的这些历史教训。在晚年进行反思的文艺理论家王元化就曾指出，中国学术界存在的主要通病就是在谈问题时常常脱离历史的教训，因而所谓的「学术性研究」也变成了戏论 28。我以为作为中国的法学者，更需要的是常识和良知，而不是政治嗅觉。

　　六、甚么是「社会主义法治理念」？

　　朱苏力讲座的主要篇幅是讲「社会主义法治理念」。对此，朱苏力有这样一段话：

　　社会主义法治理念是在中国社会主义建设和发展中，特别是在改革开放的经济、社会发展中，在当代中国政治和法治实践过程中逐渐形成与发展起来，是对中国法治建设的经验教训的一个初步总结。这一理念与中国，与社会主义，以及与法治分不开。

　　这段话是把对中国的法治建设的经验总结等同于「社会主义法治理念」。这也似乎等于说凡是当代中国的政治和法律实践都是社会主义法治实践。难道中国已成了社会主义的化身？朱苏力的这个论点不过是一种循环式的自己证明自己，也是「存在即合理」的黑格尔哲学的歪用。朱苏力在讲座反复多次强调社会主义或中国要走社会主义道路，但都没有对甚么是「社会主义」做出解释。问题在于对「社会主义」这一概念都不清楚，为甚么非要在法治之前冠以「社会主义」的名称呢？

　　朱苏力在讲座中间接引用了邓小平关于一部分先富起来以及共同富裕的话29。中国改革开放三十年来，随着经济持续高速增长告别了过去平均主义式的普遍贫困和封闭的时代。与此同时，一部分人也确实先富起来。然而，中国还远远没有实现「共同富裕」，却成为世界上贫富两级分化最为严重的国家之一。中国社会各阶层贫富之间的巨大差别至少远远超过所有西方资本主义国家。因此，从「共同富裕」的角度来看，在中国社会主义还只是一种可望而不可即的美好理想。

　　1989年5月16日，邓小平在会见苏共中央总书记戈尔巴乔夫时坦诚地说道：「多年来，存在一个对马克思主义、社会主义的理解问题。……经过二十多年的实践，回过头来看，双方都讲了许多空话。马克思去世以后一百多年，究竟发生了甚么变化，在变化的条件下，如何认识和发展马克思主义，没有搞清楚」30。

既然对马克思主义都没有搞清楚，自然对甚么是社会主义也不会搞得很清楚了。

　　过去中国主要受苏联模式影响，误以为社会主义就是计划经济、公有制、按劳分配、一党制领导等那一套原则和制度。但是这些曾被认为正统的原则和制度，除了维持党的领导之外，其它都被中国近年来的实践部分地或全部地否定了。例如，中国在计划经济没有取消的情况下也引入了有中国特色的市场经济体制。中国现在不仅允许发展私有制，而且数十万亿元的国有企业资产也以各种形式被转移到少数私人手中（其中不乏国企领导、各级党政官员及其子孙）。按劳分配也体现为按权力、按资本、按等级、按身份地位分配。据财经方面媒体报导，从2008年以后的几年之内，中国以国有企业为主的上市公司有上10万亿元的内部股及原始股被陆续解禁，将以现金的形式流入少数人的腰包 31。这是在任何时代的资本主义国家都无法想象的掠夺现象！由于中国缺乏对权力的有效制约，早已变成社会主人的「社会公仆」们滥用职权、享受特权以及腐败程度也远远超过所有西方资本主义国家的政府官员。根据总部设在柏林的国际透明组织（Transparency International）历年的年度报告，中国在廉洁程度上排行榜上始终明显地落在西方资本主义国家后面 32。所以，若从公平正义的角度来判断，大概谁都说不清楚究竟甚么才是社会主义了。难怪历经百年沧桑的103岁的学者周有光这样写道：「社会主义没有公认定义。谁是社会主义国家，只能以『自称』来认定，不管别国是否同意」33。

　　由此可见，在朱苏力的讲座中，所谓「社会主义法治理念」本身就是一个缺少明确定义的概念。难怪朱苏力在讲「社会主义法治理念」时也只是对「社会主义」继续说着空话。

　　关于中国法治实践的经验教训，朱苏力提到的几条总结更像一篇政治报告：即第一是「必须依法治国」；
第二是「必须执政为民」；
第三是「必须公平正义」；
第四是「要求法治服务大局」；
第五是「必须坚持党的领导」。如果这几条是由中国执政党领导人从政治的角度提出来的，那是容易理解的。但朱苏力却试图从法学的角度对这几条任意地加以发挥，结果弄巧成拙只能给政治领导人起帮倒忙的作用。

　　就中国而言，虽然提出「依法治国」（rule by law）相对于无法可依、有法不依以及以言代法是一个历史进步，但与国际社会公认的法治（rule of law）仍然有区别。「执政为民」不是法学用语，而是政治领导人的主张或承诺，与民主还有明显的差距。至于「公平正义」的概念早在两千多年前就被古希腊哲学家们提出，此后长期为西方哲学、法学、伦理学以及神学上的议论主题，而在中国只是在贫富差距越来越悬殊的最近才得到强调。朱苏力还以「居港权」这一未必恰当的例子来解释「顾全大局」，即司法判决在一定情况下应让位于政策或政治的考虑 34。

至于「坚持党的领导」，按照朱苏力的逻辑却得出不能「片面」强调司法独立的奇怪结论。

　　总之，说来说去，朱苏力根本就没有对「社会主义法治理念」说清楚，通篇都是对领导人意志的揣摩和恣意诠释，并散发着蔑视法治的气息。正因如此，朱苏力也无法对他的讲座主题「社会主义法治理念」与「资本主义法治思想」的区别讲清楚。

　　下面，就让我们看看朱苏力是如何对法治的所谓两种理念进行区别的，他这样说道：
　

　　社会主义法治理念和资本主义法治理念有历史的继承，但也有一些重大、根本的差别。重大差别的形成，并非简单的是法律思想、文化传统不同，甚至也不完全因为社会制度或意识形态不同，因为社会主义法治仍然借鉴了也可以借鉴资本主义法治的某些经验；
归根结底，从历史唯物主义的观点来看，根本区别在于不同的法治实践回答的是不同时代不同国家的法治根本问题不完全相同，有些甚至有重大分歧。

　　本来，从历史发展的角度来看社会主义应是一种区别于资本主义的社会制度和意识形态，但朱苏力却认为「社会主义法治理念」与「资本主义法治理念」之间的重大差别「不完全因为社会制度或意识形态不同」，这就充分暴露了朱苏力的命题本身就是一个伪命题，因为朱苏力已从根本上否定了自己提出区别两个理念的基本前提。可见，朱苏力所强调的「社会主义法治理念」与「资本主义法治理念」之间的区别完全是机会主义的，且带有明显的政治动机。

　　那么，「社会主义法治理念」与「资本主义法治理念」之间的根本区别究竟在哪儿呢？按照朱苏力的说法：「根本区别在于不同的法治实践回答的是不同时代不同国家的法治根本问题不完全相同」。这种故弄玄虚式的病句，也许只有朱苏力自己才能读懂。

　　七、作为国际社会共识的法治理念

　　2008年2月2日中国政府首次发表的《中国的法治建设》（白皮书）明确承认：「法治是政治文明发展到一定历史阶段的标志，凝结着人类智能，为各国人民所向往和追求」。

　　作为人类文明发展成果和国际社会共识的法治理念的内容主要包括：在法律制度上对国家或其政府以及一切公权力进行限制和控制，任何掌握公权力的机关、组织和官员都必须严格遵守法律，对严重违法的官员无论职务多高都可追究司法责任；
未经法律程序不得剥夺任何人的自由；
任何人在其权利受到侵害后都有权寻求司法补救及其它方式的补救；
司法独立以及律师自治，等等。

　　与此同时，真正的法治还必须是良法之治，而判断是良法还是恶法的标准就在于是法律是保障个人自由还是压制个人自由。压制自由的法律尽管有法律的形式，但实质上是违反法治精神的。对此，卡尔‧马克思曾明确指出：「法（Recht）是自由的肯定存在」。而压制自由的「书报检查制度正如奴隶制一样，即使它千百次地作为法律（Gesetz）而存在，也永远不能成为合法的」35。

　　上述这些关于法治的共识不仅可从由各国法学家、法官和律师组成的国际法学家委员会（International Commission of Jurists）的1955年《雅典决议》和1959年《德里宣言》36 以及从国际律师协会、泛美律师协会、泛太平洋律师协会、美国律师协会、国际工会联合会等组织于2007年发起的「世界正义工程」（the World Justice Project）里找到依据 37，(点击此处阅读下一页)

　　而且还可以从联合国文件中找到依据。

　　例如，2002年联合国人权事务委员会增进和保护人权小组委员会的文件就对法治作了明确的解释：法治的主要特征是利用法律限制和控制权力的使用，以保障自由。为此，法治要求至少从三个方面来限制国家权力：第一是物质限制，涉及尊重和保障基本自由和人权；
第二是职能限制，采用分权形式；
第三是时间限制，其表现形式为人民的意志通过自由和公正的选举来定期重新表达 38。

　　第二次世界大战以后，作为国际共识的法治理念通过一系列国际人权条约特别是1966年《公民权利和政治权利国际公约》进一步详细地体现出来。因此，作为国际社会共识的法治不应该有姓「社」姓「资」的问题。

　　然而，对于作为国际社会共识和政治文明标志的法治理念，朱苏力似乎一直不大认同。朱苏力是以译介美国法学家波斯纳（R.A. Posner）的法律经济分析理论和提倡所谓中国的「法治及其本土资源」而在相对闭塞的内地法学界知名的，同时也在某种程度上迎合了国内近年来更加显现的崇美媚外和民族主义混杂的社会风气。波斯纳的法律经济分析是一个没有伦理学基础的实用主义法学理论，其特点是偏重经济效率（追求财富最大化）并漠视公平正义和人的尊严，因而在美国本土受到部分右翼的或保守的政客及财阀的赏识，但也成为受美国法学界批判最多的学说（所以引证率也最高）39 。恐怕波斯纳本人做梦都不会想到他那套理论竟然在信奉社会主义的中国被追随者们捧红起来。

　　倘若朱苏力仅限于应用波斯纳的理论，为减少「交易费用」而提倡利用中国（非司法诉讼形式的）民间传统方式解决邻里之间「私权的冲突」，那也就又当别论了。但是，朱苏力对中国的「本土资源」明确冠以「法治」的前提，而且从朱苏力的一些论点特别是对陕西省「黄碟案」的著名评论可以清楚地看出他所说的「本土资源」确实与公权力有着密切的联系。

　　所谓「黄碟案」是指2002年8月18日陕西省延安市宝塔区警方接到电话举报说有一对夫妻在其住所看色情（成人）影碟，四名员警在没有出示警官证、搜查证和逮捕证的情况下于夜间突然闯入这对夫妻的卧室强行搜查和抓人 40 。虽然事后当地警方已向当事人赔礼道歉和经济补偿，但朱苏力仍然认为 「员警干预有合法基础」，因为这对夫妻在家看「黄碟」「侵犯了」那个举报人「不看黄碟的权利」，是举报人为了减少「交易费用」而「打电话让警方干预」的，因此「是两个私权的冲突」41。然而，没有任何证据表明举报人「不看黄碟的权利」受到了侵犯，因为该举报人并没有被要求共同观看「黄碟」，被举报的那对夫妻也不可能对邻里公开播放「黄碟」，所以不排除该举报人是那对夫妻隐私偷窥者的可能性。尽管如此，朱苏力坚持从他杜撰出来的举报人的「权利」受到「侵犯」出发，引伸出员警即使违反法律程序侵犯公民私生活也具有「正当性」的结论。朱苏力对待政府及其员警行使公权力的态度也由此可见一斑。

　　无论从法理还是从道德角度来看，朱苏力的论点都不值得一驳。但值得人们注意的是，朱苏力在这里「活学活用」美国人波斯纳法律经济分析理论，以减少「交易费用」为由将「私权的冲突」与公权力「巧妙」地联系起来。这就暴露出朱苏力提倡所谓中国「法治及其本土资源」的一大特色：即只要存在「私权的冲突」并由「冲突」一方「举报」或告密，公权力的行使就具有不受法律约束的「合法基础」和「正当性」，就可以任意侵犯「冲突」另一方的个人权利和自由。这哪里是法治的「本土资源」？这分明是专制和极权的「本土资源」！

　　现在的问题是朱苏力提倡的所谓中国「法治及其本土资源」与他本人在中共中央政法委研讨班讲座的内容有甚么联系呢？所谓中国的「法治及其本土资源」到底应该姓「社」还是姓「资」呢？朱苏力所提倡的中国法治的「本土资源」主要源于中国历史上形成的「民间法」或地方民俗，因而可惜不大好归属于朱苏力反复突出强调「坚持共产党的领导」为特色的「社会主义法治理念」了，但恐怕更不能归属于强调遵守法律程序和尊重个人自由的「资本主义法治思想」。

　　中国自秦始皇统一中国以来两千多年的历史是一部专制的历史，皇权至上而不受法律约束，辅弼皇权的官僚统治阶层也拥有任意欺压人民的各种特权，作为被统治的大多数人从无个人自由和权利可言。中国先秦时期出现的儒家提倡「人治」、「德治」而毫无法治理念，而以韩非为代表的法家虽然也曾提到「法治」一词 42 ，但这种「法治」只不过是为专制君主提供的主要以严刑峻法和阴谋权术来驾驭臣民的统治手段而已。因此中国法家的所谓「法治」实际上是君主专制的代名词。在我看来，中国从来都没有过法治的「本土资源」，但却非常富有专制主义的「本土资源」，因为法治不仅是人治的对立物，更是专制的对立物。

　　朱苏力在讲座中强调：「坚持社会主义法治理念，尽管不能神经过敏，但一定要保持一定的政治警惕和政治敏感」。朱苏力一方面对在反专制过程中形成的「资本主义法治思想」保持着近似神经过敏的「政治警惕和政治敏感」，而另一方面却对有着长期专制历史的中国「法治及其本土资源」情有独钟。孰先进孰落后，大概不必给出答案了。再有，尽管朱苏力所说的「社会主义法治理念」与他主张的中国法治「本土资源」有本质上的不同，但却都有一个共同点，就是要抵制作为国际社会共识的法治理念。

　　结论：法治、人权不是资本主义国家专利品

　　法治与人权都是人类文明长期发展的产物，尽管一些观念及制度在历史上首先出现在西方国家，但并不因此而成为西方资本主义国家的专利品。1948年《世界人权宣言》序言指出：

　　鉴于为使人类不致迫不得已铤而走险对暴政和压迫进行反叛, 有必要使人权受法治的保护。

　　显然，《世界人权宣言》所提到的法治既不姓「资」也不姓「社」，而是指作为国际社会共识的法治。人类近代以来的历史经验也告诉我们：只有确立法治，国家才能实现长治久安；
只有在确立法治的国家，人权才能受到有效的保护。

　　应该承认，西方资本主义国家历史发展过程中积累的经验教训中既有「糟粕」也有「精华」。前者如西欧各国资本原始积累过程中剥夺农民土地的「羊吃人」的圈地运动、工业化时期的血汗工厂制度、童工制度、19世纪70年代以前对劳动者结社自由的普遍压制、以及直至第二次世界大战前尤其在美国社会显著存在的弱肉强食的社会达尔文主义，等等。后者如限制政府权力、司法独立、新闻出版自由、民主选举制度，等等。

　　令人遗憾的是，这些年来中国社会把西方资本主义国家自身早已拋弃的许多「糟粕」都毫无保留地捡过来发挥「余热」。但奇怪的是，朱苏力主张「社会主义法治理念」并不是为了对西方资本主义历史上的「糟粕」在当代中国社会的泛滥现象提出警告，而是专门为了对以司法独立、保障人权为主要内容的「资本主义法治思想」提出「必须要有充分的警惕」。

　　学习和借鉴外国的先进制度和经验并不等于要简单移植某一特定外国模式或照搬某个外国人的理论，应该考虑到中国的国情，但不能因此就拒斥一切国家先进的制度和经验。当然，对于某些西方国家在人权方面采用双重标准的外交政策，或者利用民主、人权等口号追求本国利益并违反国际法（例如美国布什政府为了控制石油资源于2003年发动对伊拉克的军事入侵），那就应区别对待了。

　　然而，特别是对于许多已形成国际共识的理念或人类进步文明的价值如法治、人权、民主等，如果统统都贴上「资本主义」的卷标加以排斥，那只是自甘落后的虚弱或愚昧的表现。如果再对某些落后和愚昧现象又贴上中国特色「社会主义」的卷标，那就是对社会主义这一崇高理想的亵渎。

　　简而言之，朱苏力的这篇讲座稿从头到尾既没有讲清甚么是「社会主义法治理念」,也没有讲清甚么是「资本主义法治思想」,甚至对法治和人权这些基本概念都缺乏起码的常识！因此，朱苏力没有也不可能对所谓「社会主义法治理念与资本主义法治思想的比较」这一题目提出有说服力的论证，其结果只能让人回想起中国「文化大革命」时期流行的那句荒唐口号：宁要社会主义的草，不要资本主义的苗。

　　注释

　　1 通常在该网站首页注销的文章都要停留数天，但朱苏力这篇文章很快就被撤出首页了。我注意到文章后面线民的评语几乎都是批评性的且还相当尖锐，这也许是该文被迅速撤出首页的原因？中国选举与治理网站，http://www.chinaelections.org/NewsInfo.asp?NewsID=130716

　　2 中国平安网站，http://www.chinapeace.org.cn/pabb/2008-06/17/content_48588.htm

　　3 Select Documents of English Constitutional History, Edited by G.B.Adams and H.R.Stephens (London: Macmillan & Co., Ltd., 1910), 42-52.

　　4 F.W.Maitland, The Constitutional History of England, Edited by H.A.L.Fisher (Cambridge: Cambridge University Press,1908), 15.

　　5 W. Holdsworth, A History of English Law, Vol.2, 4th Edition (London: Methuen & Co.Ltd., 1936), 216.

　　6 [英] 布蓝达‧拉尔夫‧路易斯（B.R. Lewis）着，荣予、方力维译：《君主制的历史》（北京：三联书店，2007），页79。

　　7 J.-J. Rousseau, Du contrat social: ou, principes du droit politique（1762）（Paris: Editions Garnier Freres, 1962, 246-247. 　

　　8 Jean Rivero, Les droits de l"homme (Paris: Presses universitaires de France, 1978), 48. 　

　　9 J.-J. Rousseau, Du contrat social: ou, principes du droit politique, 252-253; 260-263.

　　10 [法] 爱米尔‧涂尔干（E.Durkheim）着，李鲁宁译：《孟德斯鸠与卢梭》（上海：上海人民出版社，2003），页105-108。

　　11 在罗伯斯庇尔当政时期，卢梭的遗体被决定应当被奉祀入先贤祠。罗伯斯庇尔获得了欧洲任何一个君主都不能与他相提并论的绝对权力。[英] 阿克顿（E.E.D.Acton）着，秋风译：《法国大革命讲稿》（贵阳：贵州人民出版社，2004），页308-309。

　　12 [法] 罗伯斯比尔（M. Robespierre）着，赵涵舆译：《革命法制与审判》（北京：商务印书馆，1965），页176。

　　13 [英] 罗素（B.Russell）着，马元德译：《西方哲学史》下卷（北京：商务印书馆，1976），页225。

　　14 与英国、美国等国家相比，19世纪德国司法独立程度仍然较低，例如法院院长几乎全都是由前从属于政府的公务员、检察官来担任的，因此与政府有特别密切的联系。候补法官可以根据司法部长的决定被解雇或调离，他们的职业生涯完全依赖于上级法官的善意。德国法官只是工资很低的公务员。F. Neumann, The Rule of Law: Political Theory and the Legal System in Modern Society (Leamington Spa; Dover, NH.: Berg, 1986), pp.260-262. [德] 卡尔‧艾利希‧博恩（K.E.Born） 等着，张载杨等译：《德意志史》第三卷上（北京：商务印书馆，1991），页279-283。

　　15 [美] J.W. 汤普森（J.W. Thompson）着，孙秉莹、谢德风译：《历史著作史》下卷，第三分册（北京：商务印书馆，(点击此处阅读下一页)

　　1996），页180-188。

　　16 黎四奇：〈对萨维尼「民族精神」的解读与评价〉，《德国研究》2006年第2期，页59-63。

　　17 [德] 克劳斯‧费舍尔（K.P. Fischer）着，萧韶工作室译：《纳粹德国：一部新的历史》上册（南京：江苏人民出版社，2005），页22-47；
克劳斯‧费舍尔（K.P. Fischer）着，钱坤译：《德国反犹史》（南京：江苏人民出版社，2007），页104-132。

　　18 [美] 威廉‧夏伊勒（W.L.Shirer）着，董乐山 等译：《第三帝国的兴亡──纳粹德国史》上（北京：世界知识出版社，1979），页141。

　　19 Ernst-Wolfgang Böckenförde, Recht, Staat, Freiheit : Studien zur Rechtsphilosophie, Staatstheorie und Verfassungsgeschichte (Frankfurt am Main : Suhrkamp, 1991), 149-150. 　

　　20 Ibid., 153; 又参见郑永流：《法治四章》（北京：中国政法大学出版社，2002），页103。

　　21 事实上，德国直到第二次世界大战以后，基于对纳粹极权体制的反省，重新审视19世纪后半叶变质的「法治国家」理念，经过制定联邦德国《基本法》及建立宪法法院，才开始对法治做出自己的贡献，因而进入被称之为「公正法治国」的时代。郑永流，《法治四章》，页130-146。

　　22 [英] 洛克（John Locke）着，叶启芳、瞿菊农译：《政府论》下篇（北京：商务印书馆，1964），页5-6；
59-61；
77-80。

　　23 然而，尽管有18世纪末的权利法案或人权宣言，西方国家并没有真正保障所有人的权利和自由，而是长期偏重保障部分人的特权，即男人的特权、白种人的特权、富人的特权以及殖民主义者的特权。直到第二次世界大战以前，即使在西方国家也谈不上对人权的普遍尊重。龚刃韧：〈关于人权与国际法若干问题的初步思考〉，《中外法学》1997年第5期，页23-24。

　　24 Karl Marx / Friedrich Engels Gesamtausgabe (MEGA)(Berlin : Dietz, 1975), Bd.I, 154.

　　25 北京大学法律系国家与法的理论教研室编：《政法战线上的右派言论汇集》（1957年12月印），页5；
231；
241；
249；
256。

　　26 反右运动之后，本来就不存在司法独立的中国司法走向了更加错误的方向。1958年在「大跃进」时，司法机关在办理案件中，不再各司其职，各负其责，遵循法律程序，「公、检、法」机关一度合并为「政法公安部」，联合办案。仅仅推行两年的律师制度也被废除。1960年还取消了检察院。杨一凡、陈寒枫 主编：《中华人民共和国法制史》（哈尔滨：黑龙江人民出版社，1997），页780-782。

　　27 同上书，页787。

　　28 王元化：《沉思与反思》（上海：上海辞书出版社，2007），页40。

　　29 这是邓小平1985年10月23日会见美国时代公司组织美国高级企业家代表团时对提问的回答，原话如下：「只要我国经济中公有制占主体地位，就可以避免两级分化。当然，一部分地区、一部分人可以先富起来，带动和帮助其它地区、其它的人逐步达到共同富裕」《邓小平文选》第三卷（北京：人民出版社，1993），页149。

　　30 同上书，页291。

　　31 苏培科：〈平准基金未必救得了中国股市〉，《中国经济时报》2008年11月11日；
任洪剑：〈大小非真正的压力还未来临〉，《证券市场红周刊》2008年9月13日，引自和讯网站，http://stock.hexun.com/2008-09-13/108831123.html/

　　32 http://www.transparency international. org /publications /annual report/

　　33 周有光：〈人类历史的演进轨道〉（2008年7月12日），中国选举与治理网站，http://www.chinaelections.org/NewsInfo.asp?NewsID=130977 　

　　34 朱苏力以「居港权」为例谈所谓中国法治经验只能更引起香港法律界的反感和不愉快回忆。1999年1月29日，香港终审法院在「吴嘉玲诉入境事务处处长」和「陈雅锦诉入境处处长」两案终局裁决中，认为基本法第22条的立法本意是容许居港未满七年的人在内地所生的子女享有居港权，因此香港人所生子女都享有居港权，不论婚生或非婚生，亦不论是否生于中国。同年6月26日，在担心人口压力过大的香港特区政府请求下，中国人大常委会对《基本法》第22条作出解释，只有香港人在内地所生婚生子女才享有居港权，非婚生子女及出生时父或母仍未成为香港居民的则没有居港权，因而基本否定了香港终审法院的判决。这个人大常委会的解释在香港遭到许多法律界人士的批评，认为违反司法独立和侵犯人权，并担忧香港的法治受到动摇。

　　35 Karl Marx / Friedrich Engels Gesamtausgabe, p.150.

　　36 The Rule of Law in a Free Society: A Report on the International Congress of Jurists (Geneva: International Commission of Jurists, 1959), 2-14.

　　37 The World Justice Project, http://www.abnet.org/wjp/

　　38 E/CN.4/Sub.2/2002/36, 6, para.22.

　　39中国大陆法学者对波斯纳的理论主要限于译介或其应用，而对这一理论本身缺乏分析和批判，比较起来台湾的法学者林立对波斯纳理论的研究更值一读。林立：《波斯纳与法律经济分析》（上海：上海三联书店，2005），页79；
101；
221；
411；
413-433；
439；
459。

　　40该案具体案情如下：2002年8月18日陕西省延安市宝塔区公安分局万花乡派出所民警根据一个告密者有关一对夫妻在其住所看淫秽录像的电话举报，在晚上11点左右突然进入这对夫妻住所，带走了丈夫张某并将从现场搜到的3张淫秽光盘连同电视机、影碟机一起带回派出所。经过扣押财物、将张某刑事拘留，11月5日被刑拘16天之后的张某被宝塔公安分局以取保候审的形式释放回家。12月5日下午，宝塔公安分局解除对张某的取保候审，并宣布撤销该案。12月25日，张某向宝塔公安分局提出国家赔偿申请书，并要求公安机关恢覆名誉、赔礼道歉，处理相关责任人。

　　41 朱苏力：〈当代中国法理学的普性及不足〉（西南政法大学五十周年学术讲座），中国民商法律网站，http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=13261。此文后来还刊载在北大法学院《中外法学》2003年第3期，页287以后。

　　42 对韩非思想的分析，可参见《顾准文集》（贵阳：贵州人民出版社，1994），页399-401；
又参见王元化，前引书，页168-203。

　　龚刃韧　北京大学法学院教授

　　《二十一世纪》(http://www.cuhk.edu.hk/ics/21c)　《二十一世纪》网络版第八十期　2008年11月30日

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