刘思达：立法的科学、民主与权威

　　2008年1月1日，是《中华人民共和国劳动合同法》正式开始实施的日子，该法第14条规定，劳动者在用人单位工作满10年的，除劳动者提出订立固定期限合同之外，应当订立无固定期限劳动合同。而就在这一天到来之前的几个星期，全国各地的工厂、企业，纷纷掀起一场与员工重新签订劳动合同的运动，在某些地方，甚至出现员工一手签解聘合同、一手签新聘用合同的怪现象。而那些不肯牺牲工龄订立“不平等条约”的劳动者，在新年钟声敲响的时候，等待他们的只能是失业。

　　如果说这还只是一部法律实施之前所引发的阵痛的话，那么1996年《刑事诉讼法》和1997年《刑法》实施10年来，带给中国13万执业律师的则是刻骨铭心的痛。据不完全统计，在这10年里，全国各地至少已经有200余名辩护律师因《刑事诉讼法》第38条与《刑法》第306条所规定的“律师伪证罪”而被羁押、起诉乃至锒铛入狱，而其中不少律师的全部“罪行”，只不过是在法庭上提供了与公诉方证据相冲突的证人证言。更重要的是，这个在中国律师业内被称为“达摩克利斯之剑”的罪名，起到了“杀一儆百”的效果——律师们纷纷主动选择远离刑事辩护。其结果是，我国70%以上的犯罪嫌疑人在审判过程中得不到律师的法律帮助，轰动一时的“错案”“冤案”层出不穷。

　　如果说这还不算是人命关天的大事的话，那么近年来山西等地频繁发生的矿难事故，则让《安全生产法》、《煤炭安全监察条例》、《山西省安全生产监督管理办法》等由全国人大、国务院和地方政府所颁布的数以百计的相关法律法规显得异常尴尬。就在使105名矿工失去宝贵生命的2007年“12.5”洪洞矿难发生前不到一个月，国家安全生产监督管理总局还刚刚颁布了一部《安全生产违法行为行政处罚办法》。在一次次残酷的事实面前，这些立法不仅全都变成一纸空文，甚至还成为某些相关部门推卸责任的借口。

　　胡锦涛总书记在党的十七大报告中指出，“要坚持科学立法、民主立法”，“维护社会主义法制的统一、尊严、权威”，“推进依法行政”。几句话看似简单，事实上对我国各级机关的立法工作提出了极高的要求。立法本身就是件困难的事情，要做到科学立法、民主立法，立出来的法律还要有尊严和权威，并且具有统一性，能被各个行政机关在其日常工作中遵守，则是难上加难。早在战国时期，志在富国强兵的秦孝公就曾对商鞅发出过“法令以当时立之者，明旦，欲使天下之吏民，皆明知而用之、如一而无私，奈何？”的感叹（《商君书·定分》），两千年后的今天，我们所面对的历史情境与权力话语显现出惊人的相似性。自改革开放以来的30年里，我国的各级立法、行政和司法机关已经颁布了数以万计的法律、行政法规、司法解释、部委规章、地方性法规以及其他规范性文件，而在这次中国五千年历史上最为宏大也最为剧烈的立法过程中，无论是在立法的科学性、民主性还是权威性上，都暴露了严重问题，也在实践中产生了许多难以忽视的负面效果。上文中提到的3个例子，不过是沧海一粟。

　　我认为，实现科学、民主立法的前提，就是要深入研究立法活动的内在特征，以及这些特征在我国30年立法过程中的一些具体表现。至于立法的权威性，则不仅是一个立法技术问题，而是与政府的合法性问题息息相关，需要在深化政治体制改革的大背景下加以认识和理解。

　　回顾我国过去30年的立法史，我们看到的是一幅令人费解的景象——

　　一方面，各级立法、行政和司法机关颁布了大量相互冲突、自相矛盾或者与实践严重脱节的法律法规，在法律实施过程中产生“有法不依”、“执法不严”、“违法不究”的混乱局面；
另一方面，法学专家们却还在不加反思地盲目移植和鼓吹源自发达国家的所谓“先进经验”或“国际标准”，试图把这些舶来制度的意象当作尺子来衡量我国立法活动的现实状况。更重要的是，在“以经济建设为中心”和“坚持改革开放”的指导思想下，立法工作所承载的使命已经远远超出法律体系的完善或者法律与社会现实的关联，而成为促进GDP增长和巩固政府合法性的一种工具。于是，法律法规的频繁出台和朝令夕改似乎都获得了某种正当性，外国立法经验对本地秩序规则的挤压乃至凌驾也都显得理所当然。归根结底，无论是政府机关还是专家学者，对立法活动的本质与特征都没有一个清醒的认识，更缺乏对法治光环笼罩下中国社会各种现实需要的关怀。

　　探究立法的本质与特征，首先应当明确，立法从来都不是一个“一步到位”或“直线上升”过程，而更像个“螺旋式上升”过程，其中充满复杂的利益博弈与权力斗争。这些斗争的存在一方面是由于立法所涉及的各个利益群体针对某些具体问题无法达成一致，另一方面也反映立法背后更深层次的政治理念与制度之间的内在矛盾。立法博弈的必然结果，是将许多相互矛盾的理念植入同一部法律，使一些法律条文不可避免地显现出模糊性和不一致性。这样，当法律进入实施过程之后，就会产生许多违背立法者初衷的意外效果。

　　此外，由于受法律影响的利益群体往往并不能平等地参与立法，——有些群体在立法过程中至关重要而并不直接参与法律实施，另一些群体并不直接参与立法，却可以通过其在法律实施过程中的行为来影响立法的效果，因此法律实施过程也就成了立法活动的“第二战场”，各个利益群体在如何解释法律、应用法律上会产生许多分歧。而当这些分歧从法律实施过程进入下一次立法过程，或在法律修改时，就会再次引发各个利益群体之间的权力斗争。于是我们发现，立法活动的轨迹常常呈现出一种“递归性”而不是“线性”的演进过程，国外学者对此早就有明确的认识和详尽的理论分析。

　　然而，在我国的法学界和立法机关里，将立法视为符号化、技术化的工具而不考虑其与法律实施的互动关系的“线性立法观”，却一直占据主流地位。由于立法工作承载着“为经济建设保驾护航”的重任以及向外国政府和投资者展示中国法治状况的外部合法性功能，各届全国人大的5年立法规划都显得十分宏大，几乎每年都有10部以上的主要法律被颁布或修订。如果说在改革开放初期国民经济亟待发展、法律体系却一片空白的历史背景下，这种思路的产生还情有可原的话，那么经过30年的大规模立法活动，“线性立法观”的负面效果已经暴露得十分明显。由于立法过程中片面追求“前瞻性”，使法律与其所调整的社会现实严重脱节，大量的法律法规颁布实施之后很快就被束之高阁。

　　最典型的例子，是1986年就开始试行的《企业破产法》。这部法律试行的20年间，几乎没有一家企业按其所规定的破产程序宣告破产，而都采用了《民事诉讼法》的相关规定。类似的现象不仅出现在经济立法领域，在刑事、民事、行政法等领域也屡见不鲜。譬如《国家赔偿法》1995年实施以来，真正按照这部法律获得国家赔偿的公民十分罕见，尤其是那些犯罪嫌疑人被错误地羁押、逮捕乃至遭到刑讯逼供的刑事案件，几乎都在公、检、法三机关的密切配合之下以检察院撤诉而不是无罪判决的形式结案——没有无罪判决，国家赔偿也就无从谈起了。于是，在立法数量呈现“线性”高速增长的同时，在法学专家和政府官员们频频以这些法条和数字为依据显示我国法治状况的显著进步的同时，“有法必依”在实践中却成为一项“不可能的任务”，甚至，在许多时候，“有法不依”已经成为经济社会生活的主旋律。

　　“线性立法观”并不只存在于全国人大和各地方人大等立法机关，在各级行政机关也广泛存在，而且近年来随着《行政许可法》等法律的颁布实施，已经逐渐演变出一种更为极端的形式，就是在“依法行政”的口号下，用数量繁多的行政法规和部门规章代替政策——我将其称为“政策法律化”。

　　政策和法律的区别究竟在哪里？首先，法律必须公开，而政策不一定公开；
其次，政策有很强的灵活性，法律却不能“朝令夕改”；
再次，政策重实体，法律重程序；
最后，政策主要是政府部门约束其他主体的手段，而法律则更强调政府部门的自律。从表面上看，“政策法律化”对于抑制政府部门的“长官意志”有着明显的作用，至少，不会再出现几年前还时常见诸报端的某些机关领导根据子虚乌有的“有关规定”处理纠纷、解决问题的现象。然而，在模糊了法律与政策的界限之后，“白纸黑字”的法律法规多了，参与立法的行政部门多了，这些庞杂的行政法规、部门规章乃至各种决定、通知之间的冲突也就层出不穷。而与政策相比，协调不同法规之间的冲突则要困难许多。于是，这些法规要么成了摆设，要么就是各个机关为了自身利益都只按自己的规定办事，最后受损害的只能是法规所影响的广大市场主体和社会群体。

　　此外，“依法行政”还经常成为某些行政机关不作为的借口。在各政府部门的权力割据十分严重的今天，一项政策的形成经常会涉及多个行政机关，连打击“黑车”这种看似鸡毛蒜皮的小事都要经过交警、协警、城管、税务、工商等五六个部门的协调和审批，而当法律法规将每个部门的职权范围都界定得十分精确之后，在需要形成合力时，各部门反而更倾向于采取一种“明哲保身”的态度，将法规作为“挡箭牌”，从而形成大量的在政府规制中的“三不管”地带。举例来说，在我国的法律服务市场上活跃着数量众多的“黑律师”，其中不少人以“法律咨询公司”或者“调查公司”的名义在工商局注册，对市场秩序造成极大的危害。而当司法行政机关试图协调其他部门对其加以规范的时候，得到的却常常是“无能为力”的答复，因为在《行政许可法》实施之后，只要一家公司各项手续齐全，工商局就必须予以注册，否则就是违法行政。与此同时，根据《律师法》规定，司法行政机关所管理的只是有证的律师，处罚“黑律师”的权力却在公安机关手中。而对于肩负着保障社会治安重任的公安机关而言，真正重要的法律是《刑法》和《治安管理处罚法》，《律师法》中的一个条文根本就不足挂齿。于是，鱼龙混杂的法律服务市场，也就一直无法得到有效的清理整顿。类似现象在其他各领域，也都屡见不鲜。原本意在规范政府机关行为方式的“依法行政”口号，在根深蒂固的行政割据传统影响下，完全变了味道。

　　可见，“线性立法观”在实践中导致的后果，是使大量法律法规变成“中看不中用”的摆设，而当这一观念与“依法行政”的理念结合在一起时，立法更是成了行政机关扩张权力或者推卸责任的手段。

　　因此，要真正做到科学立法，就必须破除把立法视为独立于社会实践、可以由国家机关随意掌控的工具的错误观念，认清法律与政策之间的区别，对于那些灵活性较强、不太需要程序保障的问题，该由政策调整的就不要以法律形式来规范；
而对于那些的确需要立法的问题，也应当将立法与法律实施作为一个整体过程来考察，认真分析每个条文背后所涉及的矛盾、利益和斗争，并且注意法律条文的清晰性以及与其他部门法律法规的协调，以防止法律出台之后总是“干打雷、不下雨”的怪现象频繁出现。

　　然而，仅仅做到这些，还并不能完全实现科学立法。这是因为，立法的科学性与民主性之间存在着一种内在紧张关系。一方面，立法的科学性意味着法律体系整体结构的理性化，从事立法工作人员的专业化，以及法律法规具体条文的技术化；
另一方面，立法的民主性意味着直接或间接参与立法的政府部门和社会群体逐渐增多，而法律法规所触及的各种政治、经济与社会利益也日趋复杂。于是，在高度理性化、技术化的立法体系与这些法律法规所嵌入的非理性化、纷繁芜杂的政治社会生活之间就必然产生一种张力，而这在当代中国飞速变革的历史背景下则显得尤为突出。没有民主立法的保障，也就无法彻底破除“线性立法观”的错误影响，无法使立法真正回应经济发展与社会变革的要求。

　　因此，要实现立法的科学性，关键还在于保证立法的民主性，这就要求我们必须努力减轻立法过程中的“主体错位”现象。具体来说，参与立法的各个利益群体与受法律影响的各个利益群体并不完全相同，一些参与立法的群体并不受法律实施的影响，而另一些群体虽然直接受到法律法规的影响，却无法参与立法过程。

　　以《刑事诉讼法》在1996年的修改为例——

　　全国人大法工委首先委托中国政法大学的一个研究课题组起草了这部法律的专家意见稿，与此同时，公、检、法机关和一些人大代表也都向法工委提供了许多关于修改刑诉法的意见和建议。在所有这些意见和建议的基础上，全国人大法工委在1994～1995年间又召开了多次研讨会，广泛征求法学家和公安部、最高人民检察院、最高人民法院、司法部、国家安全部等各部委的意见，并就个别存在争议的重要问题请示了党中央，最终在于1996年3月召开的第八届全国人大四次会议上通过了新的《刑事诉讼法》。(点击此处阅读下一页)

　　然而，在整个立法过程中，广大刑事犯罪嫌疑人和刑事辩护律师却始终没有机会参与各次研讨会，甚至没有直接的渠道来提交关于这部法律的修改意见，虽然律师们的意见可以通过律协和司法行政机关部分地反映到立法过程中，但毕竟只是间接参与，在立法过程中的利益博弈与权力斗争里没有任何话语权。

　　于是，当这部一度被专家学者们认为是我国刑事程序改革里程碑的法律开始实施之后，在律师辩护问题上出现“进一步、退两步”现象——律师介入刑事诉讼的时间虽然从审判阶段提前到侦查阶段，却陷入“会见难、阅卷难、调查取证难”的三难境地，并且还要受到本文开头所提到的“306大棒”的震慑。而在律师们纷纷知难而退、远离刑事辩护之后，犯罪嫌疑人和被告人的诉讼权利乃至基本人权也就很难得到有效保障——这就是立法过程中发生“主体错位”所引发的严重后果。

　　在目前新一轮刑诉法修订过程中，虽然有少数律师代表直接参与全国人大法工委所组织的研讨会，全国律协也组织各地律师起草了律师建议稿，但律师们的意见是否能在各相关部门的激烈权力斗争中占据上风，还是一个未知数。另一方面，几乎不受刑诉法实施影响的法学专家在立法过程中一直处于举足轻重的地位，他们虽然提出不少对于保障犯罪嫌疑人和辩护律师诉讼权利有所裨益的立法意见，却也经常受到“线性立法观”的影响，提出一些脱离我国刑事司法现实状况的主张，有人甚至起草了一部囊括各国刑事诉讼“先进立法经验”的所谓“模范法典”。此外，公、检、法等实践部门在近年来也开始注意吸收一些知名法学家到各地的法院、检察院和公安局挂职，从而在立法研讨时成为本部门利益的代言人。

　　刑讼法的修改过程，凸显了我国立法程序中普遍存在的“主体错位”问题。事实上，在全国人大法工委的各个研究室都已具备相当专业水平的今天，大多数法律的起草和修改已经无须由大专院校的法学专家主导，汇集各相关部门召开研讨会的意义也并不在于讨论法律条文本身的技术问题，而更多地是听取这些不同利益群体的声音，从而协调各群体之间的矛盾和冲突。因此，如果无法保证受法律影响的各个主要利益群体都能充分表达自己的意见，并就存在激烈冲突的问题达成一定妥协，那么在实践中就会导致对无法参与立法或者虽然参与立法却缺乏话语权的利益群体十分不利的后果。更重要的是，这些立法过程中的“弱势群体”在法律实施过程中有可能处于举足轻重的地位，他们会为了维护自身利益而故意违背立法者的初衷，使立法产生许多预期之外的后果。本文开头提到的《劳动合同法》正式实施之前各企业纷纷逼迫员工重签劳动合同的事件，就是一个很好的例证。

　　“主体错位”问题在各级行政机关的法规制定过程中，体现得更为明显。与全国人大的立法过程相比，这些法规和规章对我国经济、社会各个领域的影响往往更为直接也更为强烈，然而各级政府机关的法规制定过程都存在着极大的专断性和随意性。例如，中央各部委的不少规章制度实际上都是由一些从未接触过实务的年轻工作人员甚至是实习生起草的，草案形成之后虽然也会向各省级下属机关“征求意见”，但很多时候只是走走过场而已，最后造成的结果是法规出台之后怨声载道，“外行管理内行”的批评不绝于耳。为改变这种状况，近年来虽然各级行政机关纷纷引入听证会制度，但在实际操作中也大都成了摆设。比如2008年1月调整手机漫游费的听证会，还闹出某青年法律学者申请参加听证会遭拒后状告国家发改委的事情。归根结底，是我们的政府机关还没有彻底转变“衙门官差”高高在上的形象和观念，在立法决策过程中所考虑的，也更多是本人或本部门的“乌纱帽”和利益，而不是法规出台后所可能产生的各种实际后果。这种观念和行为方式不改变，民主立法的要求就根本无法实现。

　　最后谈一谈立法的权威性问题。本文开头提到的那句秦孝公的话，其中就说到“欲使天下之吏民，皆明知而用之、如一而无私”的难题。法律要想获得权威性，不仅条文本身要尽可能实事求是、清晰明了，立法过程要公开、公正、公平，更重要的是取决于“吏”和“民”的法律意识和守法习惯。换句话说，法律法规制定得再“模范”、再完美无缺，如果政府官员和老百姓都不认同，无法在实践中对他们真正产生约束力，那么立法也就没有什么权威可言。商鞅变法的时候，为了树立法律的权威性，采用了“南门立木”的做法，甚至还不惜对屡次犯法的太傅公子虔施以割鼻之刑，最后虽然商鞅自己遭车裂，却使秦国国力大增，更奠定了法家思想在我国历史上的重要地位。对于今天的立法者而言，商鞅的这两点措施依然有着很大的借鉴意义——“南门立木”是在向全国百姓宣告，变法不但是要“有法可依”，更是要“有法必依”；
而对太子的师傅施以重刑，则意味着“王子犯法与庶民同罪”，甚至还要承担比庶民犯法更严重的后果。

　　事实上，要让普通百姓愿意并能够遵从法律，首先就要保证各级政府官员都严格受法律约束，尤其是受其自身所制定的行政法规和部委规章的约束——这就涉及深化政治体制改革的问题。为了改变目前诸多领域的法律法规“政出多门”、缺乏协调与合作的现状，必须对各相关决策主体进行有效整合，这样才能保证每个领域的问题都只有一套“游戏规则”，而不是看似一张棋盘，棋手却有的下中国象棋，有的下国际象棋，有的拿着象棋棋子下跳棋，还有的打着裁判的名义在几套规则之间和稀泥。

　　同时，也必须让各级人民代表大会彻底摆脱“橡皮图章”的尴尬地位，在积极促进其人员专业化的同时，将制定国家法律和地方性法规的主导权从行政机关逐渐转移到立法机关手中，这既是民主立法的要求，更是立法权威性的最根本保障。此外，还要大力推进司法改革，改变目前各级法院里广泛存在的“吃了原告吃被告”、“权大于法”、“判的不审、审的不判”、“判案容易执行难”等怪现象，让法院真正成为受老百姓尊重、信任和爱戴的国家司法机关。

　　最后，立法的权威性在很大程度上还取决于法律的稳定性。法国的《拿破仑法典》制定于1804年，在200多年后的今天，除了有些小调整之外，整部法典依然在有效规范着法国的民事经济生活，对我国刚刚通过的《物权法》都产生了不小的影响；
英美国家的一些判例法，历史甚至可以追溯到公元十二三世纪；
而历史更为悠久的《古兰经》和圣训，则至今都是各伊斯兰国家的根本大法。反观当代中国的立法史，不但几乎完全抛弃了几千年的中华法律传统，而且各主要法律在短短的30年间就已经历数次修改，连《宪法》这样的根本法都随着政治潮流被“与时俱进”地改动了五六次，“违法”甚至成为改革的一个代名词，这样，立法的权威性又何从谈起呢？

　　诚然，我们还在经历着或许是春秋战国以来中华民族历史上最为剧烈的一次社会变革，飞速发展的国民经济与日新月异的社会价值观必然对国家立法造成极大的压力。但经过近30年的法制建设，我国的主要法律体系已经基本成形，如何让立法保持相对稳定性，在实践中持之以恒地得到有效执行，才是树立法律权威的关键。而这已经远远超出立法本身的技术问题，与整个民族的道德准则和行为方式都息息相关。

　　孔子在《论语·为政》中说：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；
道之以德，齐之以礼，有耻且格。”两千年后的今天，我们是否应该反思一下——那卷帙浩繁的法律法规背后所缺乏的，究竟是什么？

　　刘思达，北大法学学士，芝加哥大学社会学系博士候选人，美国律师基金会博士研究员

　　本文发表于《领导者》（双月刊）2008/6月号，总第22期，天益网受权发布。

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