戴治勇：选择性执法

　　茅于轼：我们今天有请西南财经大学法学院的戴治勇博士给我们作报告，题目是“选择性执法”，这个问题也是大家比较感兴趣的一个话题，我相信今天我们年轻人也是抱着极大的兴趣来探讨这个问题。今天我们有五位评论员。下面我们请戴治勇博士发言。

　　戴治勇：首先请允许我介绍一下自己。其实，尽管我是西南财经大学法学院的老师，但实际上从本科到博士我接受的都是经济学的训练，从未接受过正式的法学教育，所以我做的讨论主要是从经济学的角度，如果在法律问题上有一些不当的地方，请各位法学专家批评。我应该感谢天则经济研究所的张曙光老师、茅于轼老师和盛洪老师给我这个机会到这里来作演讲，同时也感谢各位在座的老师和同学能抽出时间来到天则，和我们共同分享和讨论两年来我与我的老师——北京师范大学经济与工商管理学院的杨晓维教授共同合作、研究、讨论的成果。这里面包括已经发表的、即将要发表的成果，也包括有一些还没做好的不成熟的想法。所以可能不成熟甚至不当的地方，希望能在这里听到更多的来自各个学科的意见。

　　我们知道，我们国家在改革开放以前基本上可以说是一个没有法律的年代（实际上是有的，但几乎不起作用），应该说是一个法律缺失的年代。而在改革开放以后，刚好是另一个极端，就是法律爆炸的时代。常常一年都要同时颁布好几部法律，这和西方的经过长时间的酝酿和定夺，最后颁布一部法律形成鲜明对比。在经济学里面讨论经济转轨已经很多了，比如从“华盛顿共识”到“后华盛顿共识”的讨论就非常多；
而对于法治转轨，如何从一个没有法律的社会向一个法治比较健全的社会过渡，在这个过渡过程中会出现哪些问题，至少从我了解的文献中，特别是从经济学的角度对这个问题的研究还非常少，而法学家对这个问题的讨论则是相当多了。但是，从我浏览过的国内一些法学家的讨论来看，他们讨论的主要是法律移植问题，而且，法学家更多的充满了对现有的立法、执法状况的一种抱怨。因为中国改革开放以后移植了大量的大陆法系的法律，但是法律与现有格局脱离非常大，所以对许多理想主义的法学家来说目前的状况是令人堪忧的，由此做了大量讨论，但我看到的更多的是一种情感的抒发，缺乏一种理性的思考，对于为什么存在这种状况讨论的非常少，而我们试图用一个理论性的框架来对此做出解释。

　　首先我想罗列一下现实中我们在转轨过程中遇到的一些现象，一方面我讲我们经历了一个法律爆炸的年代，而法律执行特别令人不满意；
另一方面，我们国家的改革，很大程度上是从违法开始的，像有名的家庭联产承包责任制改革是从违法开始的，又比如证券市场的发展，可以说几乎所有的改革在当时都面临“守法”还是“违法”的判断。从“违法”开始进行的改革带来了很多问题，其中那些所谓的改革先锋，或人们眼中的暴富群体的“原罪”问题，引起了媒体，学术界的广泛关注。另外，我们国家虽然有很多法律，但是管制在社会秩序中可能起着比法律更重要的作用。同时，我们的司法很大程度上是不独立的（司法不独立是接下来我们要讨论的前提，由此立法者和执法者是合而为一的，因此我讨论的执法状况不是讨论执法代理人的选择，而是讨论执政者或者政府的策略选择问题）。

　　回到主题上来，我们讨论的所有这些问题的视角都是选择性执法，即从执法者（政府）在局限条件下选择的最佳策略出发来理解或实证分析目前中国法治转轨所面临的种种问题。在这个视角下我提出了如下几个问题，在接下来的演讲中我试图回答其中一部分：

　　第一，为什么存在选择性执法；
其次，如何实施；
第三，实施的后果如何；
第四，如果政府实施选择性执法，老百姓如何应对，这里面我们特别关注一个群体的策略，就是制度企业家的策略。

　　最后，我还有三个打算要做的研究选题。一是法律的功能，既然法律是选择性执行的，那要这个法律来干什么；
如果把法律的功能搞清了，那么我们就明白改革开放以来的法律是如何变迁的；
最后是思考如何通过最优路径的选择从选择性执法过渡到一个法治社会。

　　一为什么存在选择性执法

　　1. 文献

　　已有的执法文献主要是贝克尔和斯蒂格勒1968，1971年开创的最优执法传统。他们讨论在执法成本约束条件下，惩罚不可能是100％，因为存在执法成本约束。但是贝克尔说，如果把惩罚以被发现的概率相应的倍数提高（概率的倒数），这时候执法力度没有变化，但是执法的成本可以大大的减少。这种执法理论所解释的是在执法成本约束条件下的随机性执法。在随机执法条件下，只有部分违法者得到惩罚。

　　其次是不完备法律。它是许成钢和皮斯特的贡献，他们把合同的不完备性移植到法律中来。因为法律不可能把所有的事情都规定的很清楚，在这个时候法律是不完备的。

　　与已有的讨论不同的是，我们现有的执法状况是现有的上述文献所不能解释的。我们现实中面临的问题是什么呢？现实中，不同时期，政府常常针对不同案件有选择性地采取不同的执法强度，既有执法不严，也有过度执法、以政策替代法律的问题。如每年年关对食品、交通安全管制法规执行的强化；
阜阳奶粉事件后对全国所有奶粉制造商的普查；
证券市场执法的忽冷忽热；
对盗版、走私、假冒伪劣、煤矿安全、污染治理等等。这种变化程度是用最优执法理论和不完备法律理论所不能解释的。原因是，（1）传统最优执法理论讨论的是随机性执法，而现实中，政府知道是谁违法了，但实际上政府并没有采取任何行动对其进行惩罚，这里面存在一种“枉法”的情况；
而且很多时候我们还存在一种被称为“运动式”执法的情况，在某个时期、某个官员的讲话，就可能导致全国上下运动式的执法，这是最优执法理论所不能解释的；
行政干预，红头文件更是超出了最优执法的想象；
（2）这也是不完备法律理论所不能解释的。因为我们讨论的是法律已经规定很清楚，但是执法者没有按照最优执法理论所规定的那样随机性执法。

　　2. 选择性执法的定义

　　选择性执法是国家根据不同的情势变化，试图获得灵活性，摆脱成文法的僵化而在执法上做出的调整。即什么时候严格执行哪部法律，采取什么执法手段，什么时候放松哪部法律的执行，什么时候严格执行哪个具体的案件，采取什么执法手段，什么时候对哪个案件执行特别对待的视具体情况而定的执法方式（law by law, case by case）。我们的这个定义与讨论执法代理人的执法问题是不同的。大家在百度上搜“选择性执法”，会有很多的内容，他们讨论的都是执法代理人的贪污腐败问题、渎职问题，但这不是我们阐述的重点，我们讨论的是中央政府和地方政府、立法者和执法者合二为一的策略选择。

　　3．选择性执法与最优执法传统的本质区别

　　选择性执法表现为非随机性，主动执法，执法方式不限于常规形式，甚至超越法律形式，如红头文件等特有的表现形式；
而最优执法传统表现为随机性，被动执法，执法受制于基本的法律原则和程序。且我们论述的选择性执法常常以大范围的，甚至是全国范围的枉法或运动式执法为特征，这与执法代理人贪污腐败，利用自由裁量权而形成的个别、小范围选择性执法也有本质区别。

　　4．引入两个变量

　　我们试图引入在最优执法理论中忽视的两个变量来解释选择性执法，就是间接执法成本和间接损害。间接执法成本指当法律本身由于不能适应情势的变化而不尽合理、甚至为“恶法”时，法律的严格实施可能导致社会损失或社会收益的减少，如无效率价格管制引起的社会福利净损失；
间接损害则指由于执法懈怠导致人们关于受害概率提高而必须增加的防范投入，以及违法行为所导致的负外部性，特别是由此引发社会、政治的不稳定，造成对经济增长或发展的损害。

　　引入间接执法成本我试图说明，有时候法律可能没有得到更好的执行，而引入间接损害我试图说明的是法律有可能得到强化执行。

　　5．选择性执法与灵活性

　　在改革开放以前我们是以党的政策、党的会议来决策，来实现林毅夫讲的赶超策略。改革开放以后我们试图用法律来维持社会秩序，但我们面临的一个问题就是在改革开放以前用政策、会议来调节政策的时候，执政者和政府有巨大的灵活性，而当党和政府试图用法律来解决问题的时候，有了成文法的明确规定，当政府或政党面临的局势变化不符合他当时的立法预期，这时候就有问题了，现在政府解决问题的方式就是用选择性执法策略从另外一个渠道获得灵活性，这就导致法律或者得不到执行，或者得到更强化的执行。关于中央政府和地方政府目标函数的具体论证过程在此我就不详细的解释了。有兴趣的可以参考我们发表在《经济研究》06年第9期上的正式论文。

　　6. 理论推广

　　（1）理论解释的一般性：我们解释的选择性执法是一个具有一般性特征的理论。在这儿我提两个例子，一个就是在《世界大拍卖》这本书中提到的寡头与克里姆林宫的较量，尤科斯集团霍多尔科夫斯基的故事；
另外一个就是我在我的博士论文中提到的我们党和政府对江苏“铁本”事件的处理。实际上这两个案件一方面是对特定案件的强化执法，另一方面政府的处理方法和手段在很大程度上用的罪名与一开始引起政府注意，因此试图加以惩罚的缘由实际上是不一致的。就像吴晓波讲的是一种“法律错位”的现象，这也是选择性执法。

　　其实选择性执法在法治建设相对完善的国家或地区也存在，金融危机时香港政府对游资的打击；
美国大选时的执法强化都属于选择性执法。只是它们表现的不像转型国家或者法律不健全的国家那么突出。我们认为选择性执法的频繁度受制于政府权力约束的大小。

　　同时，选择性执法不仅存在在法律执行的过程中，而且在一般制度的执行中也存在着选择性执行。比如在学校中，一个成绩比较好的学生和一个成绩比较差的学生同时偷西瓜吃，老师就可能指责怪那个成绩差的同学。而这个成绩差的同学就会辩解说，那个成绩好的同学也偷了。老师就会回应说，我们现在讨论的是你不是他，他的问题我呆会再解决，不用你管。

　　（2）理论的一般价值：当状态有限且能够准确预见，即在确定性世界中，契约或法律等制度是完美的，不需要灵活性。当世界变化无端，不确定性极大时，灵活性的重要可能使任何事先的制度约束都成为障碍，这在企业家开发某种新产品、新市场、新技术时，在已有的制度都不可用时就会碰到这种情况。现实中大部分情况介于这两者之间。一方面是不确定世界，另一方面，很多情形也是可以事先预知，或者至少是有规律可循的，因此是可以在经验中加以总结并制度化的。但这种制度化在事后环境改变较大时又可能遭到挑战，这时制度的制定者和执行者面临两种选择，一种是废除旧制度，建立新制度，一种是选择性执行旧制度，两种选择都是有成本的。当制度改变的成本过高（不仅包括制度废除、重新建立通过的成本，还包括它朝令夕改带来预期混乱的成本，人们对它是否过时的判断需要时间等），选择性执行旧制度就成为次优解。

　　二 选择性执法性策略的实施

　　我们的执法机构包括：法庭、检察机关、行政执法（管制部门）。这几个部门实际上是有差异的，法庭有它的被动性，民不告，官不理；
检察机关和行政执法具有主动性。

　　要实现政府的这种策略选择，不仅影响到执法机构的孰轻孰重，也影响到执法代理人的激励安排。比如现实中对管制的依赖，对法庭的纵向设置类似于行政官僚体制的金字塔设置系统，法官薪酬待遇考核等由政府来决定等等。这与西方司法独立的国家是不一样的，原因就在于政府要实现选择性执法，所以才会有这样的安排，我的解释与现有经济学、法学对上述安排的解释是不一样的。

　　三 政府实施选择性执法策略后果

　　在法制比较健全的西方国家，违法者和守法者都可以对自己的行为进行较确定的预期，即如果我违法了那么将有一个确定的概率会受到惩罚。而在存在选择性执法的国家，现有的违法者或守法者他们会面临着什么样的状况呢？他们会发现如果我违法了，可能会有一部分人受到惩罚，但我受到惩罚的概率是不确定的，而且这里面很大程度上是可以操纵的，因人而异的。

　　法律经济学通常将法律看作是一个改变行为预期、能将外部性内部化的装置，而选择性执法策略很大程度上干扰了我们的预期。尽管在某些领域里面选择性执法也有一定的可预期性，比如说每年年关的时候对食品安全、交通安全的管制强化；
但更多时候选择性执行是不能预期的，比如证券市场的选择性执法。可以说，选择性执法严重影响了法律在人们心中的公信力。

　　四 选择性执法的转变

　　政府选择性执法的主要目的是为了获得一种灵活性，但随着改革开放的不断深入，对这种灵活性的要求也在在逐步的转变。(点击此处阅读下一页)

　　为什么呢？我们已经知道，为什么需要灵活性，主要因为不确定性太大，搞不清楚路该咋走？这主要表现在我国改革开放初期，而改革不断深入以后，特别是1992年党和政府宣布要实行市场经济之后，目标就比较明确了，其次党的政策文件里面也把法治社会作为了一个改革的目标。另外，市场机制调节资源配置，处理各种利益纠纷的作用也越来越大，因此，可以说，我们对执法灵活性的需求应该在下降。

　　五 选择性执法与制度企业家

　　1．文献

　　下面我们考虑政府采取选择性执法的策略下，他对一个特殊群体－制度企业家的影响。从萨伊开始通常把企业家看作是起一个协调的功能，很多初级的经济学教科书里面，通常把它看作是与土地、劳动、资本并列的第四种生产要素；
熊彼特对企业家的阐述是开发了新产品、新市场等等，强调企业家的创新作用；
而奈特重点强调企业家承担风险的作用；
Casson-Kirzner强调企业家对盈利能力的一个判断；
Baumol，Murphy&Shleifer&Vishny着重强调企业家的分利能力；
Davis&North开始提到制度企业家，只是他们仅仅是把熊彼特式的企业家搬到制度的框架下来，但对制度企业家本身并未做过多的讨论。也就是说，经济学家还没有正式分析过制度企业家，他与一般的企业家有何不同？我们试图从选择性执法策略的角度来讨论制度企业家的命运。

　　2．现象

　　制度企业家与熊彼特式的市场型企业家的区别在于，制度企业家很大程度上是在违背已有的法律制度，也就是说他是违法的；
而市场型企业家寻求盈利是在既定的法律框架之下进行的。我们国内的改革，很大程度上是从违法开始的。同样的违法活动，有的人进了监狱，有的人暴富成了改革先锋，大部分遵纪守法的人失去了致富的先机。与之对应的是，有的官员纵容“违法”活动，地方经济发展获得晋升，有的却被认为是渎职。而且这中间往往同时意味着腐败。这是无论媒体还是学者都观察到的现象，也是社会上讨论非常多的问题。

　　3．政府的选择性执法策略

　　1987年Shavell在AER上的论文指出了自贝克尔和斯蒂格勒以来的的传统执法理论所忽略的一个前提，就是信息问题。如果执法者非常清楚违法者的违法行为并能了解的它的危害，这个时候只要作出一个大小比较就可以了。如果我知道违法收益大于违法损害，那么我的最佳惩罚概率将为0；
如果违法收益小于违法损害，那么最佳的惩罚概率为1。因此Shavell就引入了传统执法理论所没有注意到的不完全信息的前提假设。

　　而我们他的基础上试图分四种情况来讨论：违法收益和损害都可观察；
违法收益不可观察，损害可观察；
违法收益可观察，损害不可观察；
违法收益和损害都不可观察。由此说明当政府不清楚改革的方向，路径而“摸着石头过河”时，即使政府知道制度企业家违法了，选择性执法也可能成为其最优选择。因为这时，违法收益与违法损害的大小比较非常困难，这就造成了部分制度企业家受到惩罚，部分逍遥法外。但这与最优执法传统的执法成本约束是不同的，这是在已知违法的情况下，信息约束下的枉法。

　　5．制度企业家的策略

　　了解了政府的选择性执法策略之后，我们来谈一下制度企业家所采取的策略。首先制度企业家要对违法收益和损害进行权衡，决定是否违法，抓住盈利机会，其次是什么时候选择违法是最佳的，我借鉴了最优动态优化后的模型发现当边际违法收益的现值加总等于违法以后期望的边际惩罚现值加总的时候是最佳的进入时机。制度企业家的第三个策略就是是否加入寻租竞争，或者说如何贿赂、影响执法者，从而使自己免于成为选择性执法的受害者。第四，地方官员通常是中央政府选择性执法的代理人，这时地方政府官员可能有两种选择。一方面他可能本人成为制度企业家，这时他排斥其他的制度企业家；
另一方面地方政府官员也可能成为制度企业家的庇护者。

　　六值得进一步探索的问题

　　1．选择性执法视角下法律的功能

　　当选择了选择性执法的策略时，法律还有什么用。我们知道，在改革开放以前我们是以政策、会议来调节社会秩序的。改革开放以后我们通过另外一种途径来获得灵活性。为什么同样是为获得灵活性，以前就需要法律，而现在则不需要了呢？

　　以往的教科书中通常讲法律的功能就是统治阶级用于统治被统治阶级的工具，而我们讨论的选择性执法则肯定不是如此。它也不像传统理论对法律的解释，即法律是影响人们预期或者是将外部性内部化的工具，我们讲的选择性执法恰恰扭曲了人们的预期，甚至使法律丧失了在人们心中的公信力。既然这样为什么还需要这个法律，对解决这个问题的路径，我有一些不成熟的思考，和大家一起商榷：

　　第一种途径是韦伯讲的合法性。早期的专制者通常将他的权力归结为君权神授，而现在通常将其合法性归结为法律。我认为，一般的警察或执法者在执行公务的时候，通常需要拿出上面的文件或法律条文来证明他的合法性，原因是其权力有限，而我们现在关注的是中央政府和地方政府他们本身已经拥有了强权（尽管你也可以说其权力也是有限的），为什么还需要拿出一个文本出来证明自己行为的合法性，与警察不同的是这里不再存在一个拥有更大权力的后盾。与普通的合同不同的是我们的法律不是通过社会契约（它通常只是学者研究的想象）的方式制定的，更像是单方面公布和规定的一个格式化合同，因此合法性路径存在难点。这是我的思考，不太成熟。

　　第二种途径，信号传递，这是一般教科书中都会提到的。人治社会和法治社会都会颁布法律，或者说存在混同均衡。信号传递理论通常以信号传递的成本差异为前提来讨论的，但对我们的讨论而言应该假设成文法立法没有成本。

　　第三种途径是如果成文法立法是无成本的，是否可以用博弈论的廉价交谈来讨论。

　　第四种途径是杨晓维的观点，就是法律是用来保护弱者的，弱者会要求强者颁布一部法律来保护自己。强者权力有限，不得已颁布了法律，但选择性地执行它。

　　2．选择性执法视角下法律的变迁

　　已有的制度变迁理论主要是强制性变迁，诱致性变迁，或者Greif的内生制度变迁，但他们指的都是可以执行的制度的变迁。选择性执行的制度如何变迁？这可能是一个新的视角。

　　3．如何从选择性执法过渡到法治社会的随机性执法

　　经济学家曾经讨论过经济转轨的最优路径问题。我则试图用动态优化的模型来讨论法治转轨的最优路径。如果把这个最优路径求出来，它会有什么样的特征，由此更进一步阐明我们转型社会从一个法律缺失的年代向一个法治健全的社会转变中面临的各种问题。

　　这就是我今天和大家讨论和分享的一些成果，请各位老师和同学提出宝贵意见。谢谢！

　　茅于轼：非常感谢戴博士，他讲明了选择性执法的对象是什么，这个角度很出乎意料。我们一般从微观的角度讲选择性执法，现在他讲的是国家的一个选择，而且从选择性执法如何动态优化进行了讨论。下面我们有请第一位评议人杨晓维教授发表评论。

　　杨晓维：我强调一点，就是三中全会以前不是没有法律，其实是有法律的，只是不执行而已，不愿意执行。

　　第二点我想不明白的就是执政党制定了法律，但他为什么又不执行？

　　第三点就是选择性执法根本就不是法治。《世纪大拍卖》的作者引用沙俄时代一个历史学家的话，大体意思说，沙俄的法律这么严酷，但大家都有办法生存，因为每个人都可以通过违反这些规则生存。于是，每个人都觉得自己是罪犯，而政府就可以轻松自如地把人民管理起来了。

　　法学家们通常讨论两个问题，一个是法律缺失问题，另一个就是对已经存在的法律得不到执行的问题。立了法不好好执行，执行的直接成本太高了，还有贪污腐败等一些问题。但现在我们讨论的不是立法好不好，这个暂且不论。我们讨论的是不好好执法不仅仅是一个直接成本和贪污腐败的问题，是从上到下有意识地选择性执法问题，如法学家经常谈到的严打，对污染的治理。

　　我认为法律应该是民主制度的一个产物，实际上专制统治者不需要法律，毛泽东需要法律吗？因此法制的完善需要我们共同的努力，而不是靠执政者哪天高兴了就法治了。

　　茅于轼：下面有请政法大学的王建勋博士进行评议。

　　王建勋：刚才听了戴老师的报告，觉得很有意思，也受益匪浅。我非常高兴看到经济学家研究法律问题。正如刚才戴先生所说，法律界的人往往忽视从经济学的角度研究执法问题，不常使用经济学的一些分析方法和工具，因此法律界对执法问题的讨论常常泛泛而谈。这里，我针对戴老师的报告，谈几点想法。

　　首先，你谈到选择性执法，主要是由于政府对灵活性的考虑。我觉得这这种说法不是很全面，因为政府的选择性执法有很多方面的原因，比如有社会稳定的考虑，有利益的考虑等。我们很难假定政府关注的角度就是灵活性，其实很多的时候恰恰不是灵活性。我觉得，在很多时候，政府并不考虑法律是灵活的还是僵化的，而是其他的考虑更占上风。事实上，在中国，法律是否严格执行经常取决于它们针对的对象和内容。比如，对于涉及到所谓影响社会稳定或者政权的法律，执行通常都是非常严格的。那些关于宗教、政治性言论方面的法律一般都严格执行。对于一些行政法律，尤其那些涉及“民告官”案件的法律，在很大程度上取决于公共舆论的影响。而对于普通的民事法律，似乎没有明显的规律可循，它们的执行在很大程度上依赖于法官或法院本身。因此，从某种意义上讲，选择性执法在中国不是一个法律问题，而是一个政治问题，也就是说，对于那些涉及到社会稳定、公民基本权利和自由法律的执行，在很多时候都不被当作一个纯法律或者技术问题，而是被视为一个政治问题。实际上，“运动式”执法在我们这里很难避免，因为这跟中国当前的政治体制密切相关。

　　第二点，我想强调的是，中国存在选择性执法的一个重要原因就是立法本身存在问题，而不仅仅是执法过程的问题。今天，我们一提到法律，总以为它是由一群人在某个机构按照一定的程序“制定”出来的。但在18世纪以前，当人们谈到法律的时候，他们意味着，法律是建立在人们长期的习惯、实践、传统、经验基础之上的，而不是由某些人“杜撰”或者“生造”出来的。所以，英美法系的法律家常常说，法律不是“制定”出来的，而是“发现”出来的。也就是说，法律本来就是存在的，法律家只不过将他们“发现”出来而已。比如，我国刚实施的《劳动合同法》，就是一帮人打着“保护劳动者利益”的旗号杜撰出来的，背离了市场规律，所以执行起来必然十分困难，难以避免选择性执法。这个法律执行的后果很可能是，如果一个企业给劳动局一些好处，它就不会被扣上“血汗工厂”的帽子，否则，就会被扣上这样一个帽子。因此，我觉得，许多情形下的选择性执法与立法问题密不可分。

　　第三，谈到立法，不可避免地涉及到成文法或者法典法的问题。我觉得，选择性执法，与大陆法系的法典化传统有很大关系。这种传统，立法时试图包罗万象，适用全国。这种做法在很多时候是荒谬的，因为大一统式的立法必然漠视地方的差异和多样性。比如中国的刑法典中规定的一些罪名，往往跟各地的经济、文化、宗教等传统有关系，无法一刀切地适用于全国。因此，在这种情况下，立法的缺陷必然导致选择性执法的存在。

　　当然，解决这个问题的思路，涉及到政治体制改革的问题。在我看来，建立一种联邦政体可能更有利于问题的解决。现在一提到“依法治国”，法学家就讲“法制的统一”。我认为，“法制的统一”本身就是反法治的，因为整齐划一的立法必将抹煞地方的多样性。从知识和信息的角度来讲，用于决策的信息和知识大多是分散在每个人或者地方手里的，立法者根本无法把分散的信息和知识全部收集起来，所以，大一统体制下的立法必然有专制倾向。

　　第四，为什么执政者制定了法律又不执行？我觉得，一方面是执法者本身的问题；
另一方面，也有公民自身的问题，即普通民众对待法律的态度和对待法律执行的态度问题。从根本上走出这个困境，我觉得取决于每个人对待法律和法律执行的态度，甚至对待自由的态度。只有当每一个公民都认识到，只有合乎正义的法律才可以被承认为法律，自由比其他的价值更加重要的时候，选择性执法才会得到缓解。因此，从终极意义上讲，我们每个人都对当前的选择性执法负有一定的责任。

　　范亚峰：非常高兴听到从经济学角度来研究选择性执法问题。过去几年，用经济学来研究法律的成就令人很失望。能既经过经济学的专门训练又对法律有一定了解的人据我所知，为之寥寥，因此有经济学的学者对法律进行研究是非常值得赞赏的，也非常有助于法律经济学的发展。(点击此处阅读下一页)

　　但我要强调一点，这种交叉学科的研究很难同时说服两个学科的人。我主要从宪法学的角度提出自己的一些看法。

　　第一点是研究方法的问题。应该说选择性执法就是政治结构的变迁屈从于以经济理性为中心的两者之间的构成张力的结果，就是党国体制与发展经济两者之间的张力，同时又不得不在微观层次上作出一些调整而导致的结果。因此从经济制度本身来讨论选择性执法存在根本缺陷，因此你的阐述中的很多结论很难让人信服。

　　我认为，你还需要在制度经济学方面深入研究，你提出的制度企业家的概念我很感兴趣；
另外宪政经济学的方法也是需要优先考虑的，如布坎南的宪政经济学理论，哈耶克的相关理论对于解决中国问题有很大的意义。我建议如果能找到合适的合作者，应该从法学本身的规范分析对选择性执法做一个比较好的分析。

　　另外，我认为对选择性执法的一个很重要的分析就是权力结构的分析，因为这涉及到党国体制的本身。

　　第三，我认为选择性执法有两个来源，除党国体制外还有中国变通的传统，这就使得选择性执法的研究更加复杂。从这个角度看研究这个问题的意义是无庸置疑的，对于中国法制的完善和中国未来法律的建设很有价值。你讲选择性执法是基于灵活性的是不全面的，实际上是基于原则性基础上的灵活性。这种原则是实质专政和名义法治的混杂。就这一点来讲，在一个转型社会中讨论选择性执法是非常复杂的。为什么有些部门的法规朝令夕改，其实它是有原则的，但它的原则又是非常混乱的。

　　还有重要的一点，选择性执法与党国体制获得权力的过程是有密切联系的，因此对选择性执法有一系列区分策略，第一个就是区分敌我；
第二是区分国内和国际；
第三就是区分中央和地方；
还有一个就是区分大局和小事。比如在地震期间灾区是大局，与灾区无关的都是小事。如果在这些区分标准上作一些转变，可能会对中国的选择性执法从微观层次上作出改善。

　　茅于轼：好的，下面我们自由发言。

　　盛洪：刚一看到“选择性执法”觉得是一个很负面的词，但刚才听戴治勇讲到制度变迁，我觉得这可能是过渡经济学解释中国改革开放的一个很好的思路。这是我第一点要讲的。

　　第二点，刚才晓维讲为什么要立法？他说只有民主制度下才有法律，我觉得这个说法欠妥。民主制度下的立法实际上是一个公共选择问题。其实人类社会的民主制度存在的时间并不长，很多时间是处于非民主状态下的，就如哈耶克所讲，法律一般是通过“法官立法”的形式制定，法庭、法官遵循判例的法律原则。在更早还有宗教立法，像摩西十戒就是通过宗教引入人类社会的基本原则。那么这样做是不是可能？我认为，刚才晓维讲的毛泽东的例子过于极端。因为无论任何一个统治者都不仅是自己与社会的关系，还有社会中其他人与其他人的关系。按照奥尔森的观点，你是一个皇帝，那整个社会都是你的，因此这个社会好与不好对你很重要，所以作为一个最高统治者，或者按照奥尔林所说，一个常驻匪帮，即使是匪帮想抢掠你的东西，怎么抢更好也需要一定的法律体系。因此不能简单的说在非民主社会中，就是一个暴君无法无天的专制。因为社会是有很多人的，老百姓之间出现纠纷，也需要公正的法律。法律越公正，整个社会的效率越高，同时统治者个人的利益也越大。因为社会经济越发展，按一定比例征税的统治者的收入越多。所以法律并不是民主社会才有，在非民主社会中也可以有公正的法律。

　　刚才讲过，哈耶克其实早就注意到“法官立法”，他说“法官立法”早于立法机关，而这个“法官立法”到今天都很重要。其实今天的公共选择立法是有很多问题的，就是说公共选择本身就有很多弊端，这儿不多讲了。在法官立法中其实很多原则是从法官传统中提炼出来的，尤其像英美法系，判例法反而能使更公正的法律得到实现，哈耶克本人也是更喜欢“法官立法”，而不是“公共选择立法”。

　　在改革开放以前，虽然有法，但往往得不到贯彻执行，我们据此怀疑法律存在的必要性。我将从以下几点对法律存在的必要性做出解释：

　　第一就是统治者证明自己的政治正确性和统治的合法性。因为世界上不是仅有一个政府，而是有很多国家的政府。一个国家的政府虽然在国内是垄断的，但在国际上是存在竞争的。如果一个国家宣称它们没有言论自由、结社自由等公民的基本权利，这样的政府就存在合法性危机，因此政府为了表面上好看，也会制定法律。但他其实也明白那是正确的，我这个是不正确的。包括毛泽东修改宪法时，要加入“罢工自由”就是出于这样的原因。因此为了维护国家统治的合法性，政府也需要立法。

　　第二法律也确实有实际功用。在改革开放之前的中国实行的是计划经济体制，法律保证了社会在计划经济框架下的有效运转，它还是有实际作用的，不能简单的讲立法为什么还要违法。

　　第三，讲到选择性执法，这不是中国特例，全世界都存在选择性执法。不管是普通法还是成文法，它都有一定的法律原则，毫无疑问，这些原则不可能穷尽所有的情况，因为法律太过复杂。在法律之外总是存在一定的空间，有100条法律就有101条空子，你不可能穷尽。也就是刚才讲的不完备法律的概念。因此只要有空间，执法者就可以在这个空间内自由选择的。我举微软的一个例子，我2000年到美国访问，当时正是美国政府换届，共和党可能会赢得大选。司法部的官员说，如果是共和党上台，这个案子就不存在了。这个道理很简单，就是不同的政党上台，对同一个案子就会有不同的态度。有人质疑法律应该是公正的，不管哪个政党上台都应该依法判案。但实际上，不同的政党有不同的倾向性，每个政党都会按自己的意志在自由裁量的空间内选择性执法。这种自由裁量空间是普遍存在的。

　　我觉得这样的分析放在中国很有意思，在中国的背景下讨论影响自由裁量空间的因素是很有意义的。我认为有以下几点会影响到自由裁量权的选择：

　　第一是文化态度。受文化及其他方面的影响，不同的人有不同的看法。就如微软的例子是不是垄断？这是一种文化态度，这种文化态度导致他在自由裁量空间中是向左走还是向右走。这完全是一种信念。我认为这是对我就这样去做，我认为它错，我就那样去做。在自由裁量空间内，我可以走到最左，也可以走到最右。

　　第二就是利益问题。执法者会在自由裁量空间中选择对自己有利的倾向去执法。如果从经济学的角度讲选择性执法就应该把这一点加入。我们从计划经济向市场经济转变实际上带来了财富增量。原来的计划经济是低效率经济，转变为市场经济后就成为高效经济，中间有个财富增量。在这个转变过程中就会出现选择性执法。比如我是政府官员，因为在改革开放初期还不能自由进入一个产业或市场，但如果给执法者好处了，他就很容易让你进了，给你办营业执照（当时办营业执照是很困难的事情），执法者可以利用手中的职权，钻法律的空子，为自己获取利益。在改革开放的过程中这种选择性执法是普遍存在的。

　　第三点和中国的改革开放有关，是执政党的一个基本政策取向的变化。原来的法律体系肯定是改革开放之前建立的计划经济体制下的法律体系。但改革开放之后要改变整个体制，走向市场化。那么党的政策在发生变化，这在中国会产生很大的影响。因为我们原来的法律地位很低，不如党的文件地位高。所有的法官和官员都知道，政策大于法律，违反了法律可能会得不到惩罚，但违反了政策就会受到处分。我执行了法律但违反了政策这是不允许的。

　　还有一点就是社会的主流意识形态和主流文化能够影响到行政官员的观念。这些年随着社会的不断前进，我们的政府在越变越好，因为社会的主流文化和社会的主流意识形态在发生变化。比如，政府对这次抗震救灾款的使用，就必须公开说，我们一定会给全国人民一个交代说明这些捐款是怎么用的，力求达到公开、透明，接受群众的监督。其实有关捐赠的法律在99年就已经出台，叫《公益事业捐赠法》，上面规定应该对捐款的账目公开，但只是说“应该”，没有强制性，因此长期以来没有得到较好的执行。但这次，大家都在网上盯着红十字会等机构，给这些机构一定的压力，这其实就是一种社会主流意识形态。因此群众观念的转变以及维权意识的提高，也促使政府加强其行政行为的合法性。

　　再有一点就是选择性执法有利有弊，在改革开放过程中它既扮演积极角色又扮演消极角色。而我们需要做的就是怎么使选择性执法变得更好，而避免其弊端。当然我们希望第一我们党的路线是要正确的，我们学者可以讨论怎样建设一个宪政民主的国家，这是最根本的；
第二我觉得也可以提一些具体的建议以改变制度，使法官或行政官员在做对自己有利的选择性执法的时候，同时也对社会有利。第三点就是，我们有责任去影响社会舆论和社会主流文化，什么是好的，什么是坏的，要达成共识。这是我们学者和知识界可以做到的。这样就会使得选择性执法能为社会改进作出贡献。

　　我认为，这在整个制度变迁理论中是有地位的，可以考虑诺斯的制度变迁的模型，他讲到基础性制度变迁和次级制度变迁。基础性制度就是法律制度等，次级制度被称作合约形式，选择性执法也可以算。他讲的制度变迁的互动最先就是次级制度变迁，对基础性的法律制度一般是不能变的，而选择性执法反而是可以变的。然后选择性执法会反过来对基础性制度产生影响。完整地来看中国后来的法律制度发生变化了，宪法发生变化了。从这样一个互动过程讲就会更完整。

　　好的，谢谢！

　　茅于轼：刚才王建勋讲成文法一定存在选择性执法，是不是成立？那习惯法是不是也存在选择性执法呢？刚才讨论中讲到法律不可能发现世界中的千变万化，因此选择总是存在的，这是法律本身的性质，1000年以后还是存在选择性执法。因此我觉得，我们现在讨论的有意义的问题应该是，一个民主国家和一个像中国这样的法制不健全的国家，它们的选择性执法的区别在哪里？这是一个关键的问题。

　　我认为一个民主国家和一个非民主国家的选择性执法是有着本质区别的。第一，民主国家的政权是可变的，它可以通过选取更替执政党；
而非民主国家的政权不能旁落。而且继续执政、保持政权是最高要求。因此非民主国家选择性执法的目的就是维持政权。既然是选择，就有一个原则，就是它选什么、不选什么，这是一个值得研究的问题，虽然很敏感，但是具有现实意义。

　　我还想说一个问题，就是戴博士从宏观的角度讲政权是有意图的搞选择性执法，为我们打开了新的思路。但是关于委托人的选择性执法和代理人的选择性执法之间的关系没有阐述。他们之间是互相促进的还是自我加强的，有没有一个自我反馈的机制？这是一个很重要的问题，也可能会和戴博士在报告中提到的动态最优化理论有关系。这个问题值得探讨。

　　王建勋：我再补充一点。即便是在一些法治国家，也会存在选择性执法的情形。但是，在一个法治社会里，法律的执行大体上是一视同仁，具有普遍性的。而在一个非法治国家，人们时常感到法律的不公正，看到法律执行的选择性。尽管在法治国家也不难以避免选择性执法，但还是有程度的不同和原则性的不同。比如，在我们国家，对待作为根本大法的宪法，在很大程度上是“选择性不执行”。

　　另外，对于如何走出选择性执法的问题，我觉得应该重视判例法的作用。判例法一方面恪守遵循先例的原则，一方面讲求灵活性。比如，最近的许霆案，判了5年。在云南等地也有类似于许霆案的案件，是不是也要根据许霆案裁判。这种案件如果能形成先例非常重要，因为它会在一定程度上减少专断的选择性执法。

　　杨晓维：马英九在他的就职演说中，关于台湾宪政民主就讲到“台湾的民主将不会再有非法监听、选择性办案”。显然台湾过去也存在选择性执法。美国也存在选择性执法，但和我们讲的非法治国家的有意识的选择性执法是不一样的。

　　王建勋：也就是说非法治国家的执法更类似于任意性执法。比如，法院对许多类型的案件拒绝受理。

　　盛洪：对，法院可以选择不受理，这是一个很严重的选择性执法问题。

　　茅于轼：但公民有申诉的权力，它是包括在人权里面的，政府有义务保护公民的人权。我认为公民自己是不能保护自己的人权的。人权是要受政府保护的。如果你拒绝受理，那就违反了人权的。

　　好的，最后我们请戴博士作一些总结。

　　戴治勇：首先回应一下王建勋和范亚峰博士的评议。王博士提到选择性执法的原因是很复杂的，不只是一个灵活性的问题，范博士提到了法律原则的复杂性和混乱性，以及谈到了一个区分标准的问题，对不同的事件应该作出不同的区分，根据不同情况有不同的分析。我想说这也许是不同学科思考方式的不同，经济学试图将复杂的问题简单化，把它们都归结到成本收益问题上。我说的灵活性实际上指的就是经济学的成本收益分析方法。不同的案件的间接成本和损害是不同的，因此对于不同的事件就会有不同的策略。我的回答的不一定能让王博士和范博士满意。

　　另外茅老师提到的宏观的选择性执法和微观选择性执法的关系问题和民主国家和专制国家的选择性执法的区别。在合作中，杨老师对前一个问题做过补充，他说如果中央政府也选择性执法，那么就会方便执法代理人的选择性执法，因为委托人分不清楚。其次，民主国家和专制国家的选择性执法的区别在于司法是否独立。尤其在中国选择性执法是普遍存在的，从大量的报道和公众的关注都使我们强烈的感觉到它的存在。而在西方法制比较健全的国家选择性执法也存在，但是这种情况相对非常少。

　　我的总结就到这里，谢谢大家!

　　茅于轼：非常感谢今天发言的人和到场的各位朋友！今天的论坛就到此结束，谢谢大家！

　　2008年05月23日

　　来源：天则双周

　　原文链接：http://www.unirule.org.cn/SecondWeb/DWContent.asp?DWID=399

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