张翔：祛魅与自足：政治理论对宪法解释的影响及其限度

　　摘　要：宪法学究其根本是为了适用宪法而对宪法文本进行解释的宪法释义学。但是，由于宪法文本的不确定性，在宪法解释中纳入政治的考量是不可避免的。对于同样的宪法条款，在不同的政治理论引导下，会得出完全不同的解释结果。考察政治理论对宪法解释的影响，是一种社会科学对法学的逻辑自足的祛魅，是有价值的。但是，随意选择作为宪法解释“背景规范”的政治理论，会导致解释的恣意，损害法的安定性价值。所以，必须根植于本国的制宪历史、规范环境和宪法文本去容纳政治理论论证这种“外部论证”，消解其对宪法解释确定性的损害。

　　关键词：目的解释；
基本权利；
自由主义；
共和主义；
宪法学的中国化

　　一、问题的提出

　　对宪法的研究从来就不止是法学的，甚至不主要是法学的。

　　然而，当出现了将宪法当作法律去解释和适用的需要的时候，作为一种法律职业叙事的宪法学就展现出一定的独立性。[1]而当这种法学的逻辑自足发展到刚愎乃至颟顸的时候，社会科学对于法学的“祛魅”就是题中应有之义。

　　然而，这种“祛魅”毕竟不会消解作为法学的宪法学的意义，因为宪法解释和适用的任务是现实的。当面对社会科学的耳提面命的时候，宪法学也要用自己的视角去打量这种法学之外的知识和方法。即使我们接受来自社会科学的决断，我们也要用法学方法落实为无可辩驳的法律话语，让人民相信法律，信仰法律，用法治主义去消解思想和理性的狂飙。

　　在当下中国，从政治学特别是政治哲学出发对宪法的研究是一个重要的学术潮流。这种研究进路的价值是不能否定。但是，如果我们对宪法的研究永远停留在理念与原理的层面而不能落实到技术与规范的层面，“宪法之治”的目标是不可能实现的。从而，以狭义的法学也就是法解释学的视角去观察政治理论对宪法解释的可能影响就是一个必要的课题。这一过程也必然是一个“宪法学的中国化”的过程，因为这项研究最终是要落实在中国的宪法文本、制宪历史和政治思想背景的。

　　下面，笔者想以基本权利的相关问题为例，去考察政治理论和权利哲学是怎样影响宪法解释的，以及宪法学如何理解和应对这种影响。这是一种从法学的内部视角出发的观察，其基本进路和方法还是法解释学的。

　　二、文本分析与理论导向的紧张关系

　　宪法学究其根本是为了适用宪法而对宪法文本进行解释的宪法释义学，这是宪法学作为法学的基本特征之所在。[2]然而，宪法文本较之其他成文法更具语言的不精确性和概念的多义性。[3]而基本权利条款在语言上的不确定性显得尤为突出。例如人格尊严、住宅、言论、通信等基本概念都欠缺明确性。由于这些规定的涵义过于宽泛，对这些条款的解释无法只依靠文义，而是要更多地回到文义背后的宪法理论。宪法文本是宪法解释的出发点，但最终决定宪法解释结果的却可能是宪法解释者所秉持或者依据的宪法理论。对同一个宪法基本权利条款，在不同的基本权利理论引导下可能产生完全对立的解释结果，而同样的解释结果也可能是出于完全不同的法律论证过程。

　　宪法学存在着“文本分析”与“理论导向”之间的紧张关系。

　　解释者所秉持的政治理论上的差异必然导致宪法解释结果的差异与分歧。美国学者米歇尔曼观察到了“宪法解释的分歧问题”，“在当代宪政民主制度中，分歧出现在宪法原则和保证的适用（application）上。我指的是对人民从宪法和法律的规范中所诠释出来的（或者就是靠诠释而产生的）意义（或含义）的解释性分歧，当这些规范被运用于众多种类的行动或者事件时，就会出现这种分歧。”[4]也就是说，对同一宪法条文的解释会产生极不相同的解释结果。这样的分歧对于宪法解释而言是现实存在的，却是不可欲的。这种分歧状态与法的安定性、规范明确性以及规范公开性等法的基本价值相抵触。如果对于同一个宪法文本的解释有许多的解释结果，法律的一致性和可预见性就不存在了，这会根本性地损害法治的精神。

　　由文本的不确定性所导致的宪法解释的分歧问题很难借由传统的文义、历史、体系解释的方法得到解决，甚至这种分歧本身可能就是不同的解释方法运用的结果。此时，为了维护宪法解释的一致性和法的明确性，只能诉诸目的解释。也就是通过探究制宪者在历史上赋予宪法的目的或者宪法在当下背景中被认为应当达成的目的，去明确宪法条文之含义。从法律论证理论上讲，这是所谓“宪法理论论证”，也就是以超出宪法条文一般意义的价值、目的或者政治理论去解释宪法文本，使得作为一个整体的宪法或者其个别条文的意义更为明了。[5]

　　宪法解释中的目的解释在相当程度上已经超越了法学的领域，而要进入政治学的视野。如果在解释宪法时能够明确宪法文本背后的政治理论，就可以避免盲人摸象式地纠缠于本不清晰的宪法概念和宪法语言，使我们的思维更加敏锐，避免在不同问题解释上自相矛盾，使得宪法解释能够尽可能地一以贯之。所以，宪法学在研究宪法的文本之外，还需要研究作为宪法文本阐释背景的政治哲学和权利理论。这种研究进路俨然已成为当代宪法学的一个基本方向。[6]

　　宪法学对于文本分析背后的“理论导向”的研究至少应该包括以下两个问题：（1）政治理论对宪法解释的结果究竟有怎样的影响；
（2）宪法解释者在确定“理论导向”时应当遵循怎样的规则，以避免目的解释成为主观任意性的渊薮。前一个问题是要说明，宪法学绝非封闭而自足的体系，宪法解释经常需要在政治哲学中寻找知识支持，非此不足以保证宪法解释的清晰明暸和宪法论证的说服力。后一个问题则要说明，这种对“理论导向”的研究毕竟不是纯粹的政治学研究，而是在法学框架内的、以法的安定性为最终目标的研究。所以，我们不能随意地把自己的喜好当作宪法的目的，我们必须说明：我们凭什么把一种理论确定为宪法文本阐释的指导？

　　三、政治理论是怎样影响宪法解释的――以自由主义和共和主义的权利观为例

　　（一）基本权利解释的自由主义传统和共和主义的复兴

　　接下来，我希望以当今最具影响力的两种政治理论――自由主义和共和主义――为例，来说明不同的政治理论会对宪法上基本权利条款的解释产生怎样的影响。（需要说明的是，需要说明的是，选择这两种政治理论，是因为二者是当下世界范围内最具影响的两大理论。而要探讨政治理论对中国的基本权利解释的影响，最终要回到马克思主义及其在中国的发展，而且这种研究必须是建立在对中国社会的思想变迁的深刻理解上的。）[7]之所以选择自由主义和共和主义，乃是基于以下的原因：

　　自由主义是基本权利解释的主要传统。毫不夸张地说，宪法从来都是自由主义的。“自由主义即使不是宪法理论统治性的视角，也是宪法理论主导性的视角”。[8]宪法与宪政的发生史，几乎就是洛克等自由主义哲学家的思想的实践史。自由主义将个人权利置于政治的优先地位，而民主、正义、公共利益、国家责任等政治哲学概念都要从权利概念中推导出来。美国最早以成文宪法的方式将洛克的自由主义思想落实为政治的明确规则，[9]后来各国的宪法也大致在遵从这一基本典范。即使是在完全反自由主义的观念下制定的宪法，在基本权利的条款设计上也无法完全“清算”自由主义的影响而另起炉灶。可以说，自由主义的权利概念构成了宪法上基本权利条款的原始内核，从法国大革命时的《人权宣言》、美国独立运动中的《独立宣言》到1948年的《世界人权宣言》，自由主义的权利观念贯穿了人类的整个宪政史。正如美国学者鲍威尔所概括的那样：起源于启蒙时代的，在逻辑和伦理上视个人优先于一切社群和道德义务的思维方式，统治了宪法理论的历史。[10]哈贝马斯也有类似的概括：“一直到20世纪前三十来年，自由主义的法律范式表达了一种法律专家们广泛分享的背景共识，从而为法律运用提供了一个由未受质疑之诠释准则所构成的语境”。[11]所以，探讨政治理论对基本权利条款的解释的影响，自由主义就是不可回避的。

　　而共和主义则构成了对自由主义传统的批判和反思，共和主义的复兴是当代政治哲学中最具影响力的学术潮流，对宪法理论和宪法的实践都在发生着重大的影响。在传统上，人们将自由主义当作宪法理论的唯一主流，认为自由主义是立宪主义的唯一基石。但以1969年高登·伍德（Gordon Wood）的《美利坚共和国的建立》一书为开端，人们开始意识到共和主义对宪法与宪政的影响。伍德认为，仅仅关注个人权利是不够的，一个良好而足够坚强的共和国的存续需要公民对政治的积极参与和公民的美德。[12]共和主义从一开始就是立宪主义的基石之一。伍德是一位历史学家，但他对美国宪法精神中的共和主义传统的“再发现”深刻影响了宪法学。[13]从1990年代开始，共和主义几乎已经成为了宪法学者们的研究所关注的首要主题。[14]以布鲁斯·阿克曼、凯斯·桑斯坦和弗兰克·米歇尔曼为代表的一批宪法学者主导了这场“共和主义复兴”的思潮，而他们对自由主义的权利观的批判是他们的理论的重要组成。他们都反对自由主义传统下的“自然权利”理论，坚持认为权利是政治的产物，是政治协商和政治过程的结果，并非来源于天赋人权。阿克曼批评自由主义者的“权利根本论”（rights foundationalism），认为他们根本就没有明白“人民才是权利的真正来源”。[15]而桑斯坦批评了“权利导向的立宪主义”，认为“共和主义的复兴就是针对两种人的，一种是那些认为宪法仅仅是设计来保护‘私人权利’的人，另一种是那些认为宪法不过是为利益集团在自私的私团体竞争中争夺利益提供规则的一个文本。”[16]共和主义的权利观念是一种不同于自由主义传统的全新的知识体系和观察视角，从而以共和主义为理论指导的宪法解释就有着重构基本权利规范内涵的潜在可能。

　　由于自由主义和共和主义是当代最具影响力的两大政治理论体系，而二者都对宪法理论与实践有着深刻的影响，所以笔者选择这两种理论作为范例，来讨论政治理论对基本权利的宪法解释的可能影响。[17]

　　（二）两种政治理论对基本权利解释的不同影响

　　当宪法解释者将自由主义或者共和主义的权利观作为对宪法的目的解释的考量因素，或者对在解释中进行政治理论的论证时，这两种政治理论就会对基本权利的解释结果产生不同的影响。按照我的初步思考和归纳，这种不同影响会体现在以下10个方面。（作为一项初步研究，我没有对这10个方面进行进一步的归纳分类，而只是作了罗列。）

　　1、基本权利是消极的还是积极的 在自由主义的权利理论下，更可能将基本权利解释为消极权利。而在共和主义下，由于更强调对自由的保障，所以有更大的可能性从积极权利的角度解释基本权利。

　　自由主义的自由观，按照以赛亚·伯林在《两种自由概念》里的界定，是一种消极自由观。在伯林看来，自由就是无干涉。“若我是自由的，意思就是我不受别人的干涉。不受别人干涉的范围愈大，我所享有的自由也愈广。”[18]他区分了消极自由和积极自由两个概念，消极自由所关注的问题是，“在什么样的限度以内，某一个主体（一个人或一群人），可以、或应当被容许，做他所能做的事，或成为他所能成为的角色，而不受到别人的干涉”，[19]而积极自由只是说人们能够采取积极的行动以实现自我控制或者自主，也就是成为自己行为的主体，而不是别人意志的工具。也就是说，积极自由只是为了实现消极自由，实现人的自我支配或者说自治。在伯林看来，只有消极自由是有吸引力的和务实的，所以，自由就是“免于……的自由”，自由就是干涉的阙如。在这种自由观念下，对基本权利的解释也是消极性的。按照自由主义的理解，基本权利首先意味着免于国家的控制、强迫、限制和干涉，基本权利是防御性的权利，主要的功能在于排除国家对个人的干涉。

　　而共和主义却并不认为自由就是无干涉，相反的，共和主义强调法律和政府对自由的保障。共和主义者认为自由是在法律下的自由，自由是法律所创造的秩序。法律必然会对个人形成干涉，而这种干涉下却未必没有自由。相反的，只有在这种干涉之下，自由才是可能的。当代著名共和主义理论家佩迪特提出了第三种自由的概念，他认为自由不是无干涉，而是无支配。在伯林的消极自由和积极自由之外，还存在着第三种自由，也就是无支配的自由。佩迪特认为，“尽管制定良好的法律代表了一种干涉，但是它并没有危及人们的自由……一个良好国家的法律，尤其是一个共和国的法律，创造了公民所享有的自由”。[20]恰当意义上的自由是由法律所保障的自由（liberty by the laws），(点击此处阅读下一页)

　　而免于法律的自由（liberty from the laws）是不值一提的。也就是说，共和主义强调的是对自由的法律保障，特别是良好的法律的保障。而对于自由的“非支配的干涉者”就是秩序良好的共和国的政府，将自由视为无支配的自然方式是将它作为国家应当增进的一种价值，而不是国家不得不接受的一种约束；
[21]在这种自由观念下，对基本权利的解释就更可能是积极性的。也就是说基本权利的实现更重要的是由国家通过公民参与的政治过程去制定法律，以国家积极行动的方式去保证自由的实现，保证人们不受他人的支配。

　　2、国家对于基本权利的义务 自由主义将自由看作是无干涉，而将国家看作对自由最有可能的干涉者。所以，尽管自由主义者不能否定国家存在的必要性，但国家对于个人和个人的自由而言只是“必要的恶”。所以，自由主义看待国家也是消极性的，国家只要做到不去干涉自由就足够了。国家对自由应该做的，就是什么都不做。即使国家有积极的意义，也仅仅是防止人的自由与自由之间的冲突，去充当守夜人、交通警察的角色。[22]按照密尔的说法，国家除了尊重个人自由以外，最多不过是负有“注意的控制”的义务，[23]也就是预防个人权利之间的冲突，这几乎是国家唯一的积极意义所在。

　　共和主义并不认为自由就是无干涉，相反，共和主义者更相信自由是存在干涉，但没有支配。也就是说有人去干涉他人的自由，但并没有奴役他人，而“共和主义者所设想的非控制的干涉者就是一个秩序良好的共和国的法律和政府。”[24]国家对于自由并非只是消极地不去侵害，而是要为自由的实现创造条件，要通过制定法律等手段去防止奴役和支配的产生。

　　这两种不同的自由观念，显然会引导出对基本权利的国家义务的不同解释。在自由主义观念下，国家对于基本权利的义务就仅仅是不侵犯的义务，是消极性的义务。而在共和主义之下，国家的义务除了不侵害的消极义务之外，还必然包含着促成基本权利实现的积极义务。“基本权利要得到实现，必须通过一个反思地导控的、提供基础设施的、抵御风险的、同时进行调节、推动和补偿的国家的服务性成就”。[25]以许多国家宪法解释都会讨论的堕胎问题为例。对这一问题的讨论集中于：堕胎是不是一项权利。但即使承认堕胎是一项权利，对其对应的国家义务也会有不同的解释。从自由主义的角度出发，堕胎作为一项权利无非意味着国家不去禁止堕胎，不去干涉这项权利。而在共和主义之下，国家不仅不可以禁止堕胎，国家还必须以积极的措施保障这项权利的实现，例如给未成年少女和经济困窘的妇女等提供堕胎的财政帮助。

　　3、宪法解释的方法 由于自由主义构成了基本权利的宪法解释的传统框架，所以在秉持自由主义的法官那里，对基本权利的解释只要恪守既存的普遍法则就好。但共和主义更加注重对话、思辨和协商，从共和主义出发的宪法解释应当更加注意个案的分析。米歇尔曼认为：“法官的判决是普遍法则与具体个案的媒介。要将普遍法则适用于具体的个案脉络，我们必须解释法则。每一次解释都是对普遍法则的内涵与价值的重构。”[26]也就是说，共和主义的宪法解释反对呆板僵化的规则，更反对对规则的机械适用，主张法官在具体的案件审判中努力促成对话的实现，使得宪法和当事人之间的具体情景产生互动。

　　米歇尔曼关于宪法解释方法的主张，与其所构想的共和主义的政治生活图景是相适应的，他认为公民身份表现为对国家事务的积极参与，也表现为公民在公共事务中的被尊重。[27]宪法解释作为国家权力运作的一种方式，也更应当重视个案中公民具体的主张，保障公民对国家事务的参与。佩迪特关于控制政府裁量权的论述，也支持了这种宪法解释的方法论。佩迪特指出，任何政体都要为政府留下裁量权（discretion），“一种共和主义的政制要想保证这种自由裁量权的行使不会对大多数人或者共同体中某一部分人的利益和思想观念构成威胁，唯一的办法就是让普通民众完全有可能就政府的行为展开论辩。民主的理想不是基于人民的所谓同意（consent），而毋宁是基于政府所作所为的可论辩性（contestability）。”[28]共和主义的目标是建立一个“协商的共和国”，这意味着，“在决策的每一个领域，不管是立法、行政还是司法，都应该有适当的程序用以确认与决策相关的考虑，从而使公民能够提出这些考虑能否恰当发挥作用的问题”。[29]宪法解释也应该是一个公民论辩的场所，在解释宪法的时候，不应该墨守成规，而应该在每一个个案背景下，促成公民的协商和对话。

　　而另一位宪法学家桑斯坦提出的宪法裁判的“司法极简主义”也与其一贯的共和主义主张相适应。桑斯坦主张，法院只应当解决具体的个案，只需要处理为解决某个具体个案所必须处理的问题，不必决定其他事项，尤其是提出广泛适用的规则或者抽象的理论。[30]他主张把大部分的重要问题留待以后解决，而不要试图在个案裁判中解决所有问题。之所以这样，是因为他认为法院对于民主和政治参与应该是有促进意义的，应该把重大的决策交给公民的民主协商去解决，至少是交给受民主机制控制的立法机关或行政机关去解决。应该避免由法院对抽象宏大和尚在争议中的公共问题作出判断。[31]所以，共和主义的几个基本要素：政治思辨、政治参与、公民美德的培养等都决定了宪法解释方法的个案倾向。[32]

　　4、基本权利限制的正当性 尽管任何的基本权利理论都不会认为基本权利是绝对的，都认可在特定情形下对基本权利的限制，但对于基本权利的限制的正当性，在自由主义之下的论证是困难的。因为在自由主义者看来，一切限制都是邪恶的，这是限制的本性，密尔在谈到贸易自由时，认为对某些人的贸易自由的唯一制约，就是其他人同等的贸易自由。而国家对贸易的限制都是邪恶的。“对贸易的限制以及对以贸易为目的的生产的限制诚然都是拘束，而凡是拘束，正因为它是拘束，就必是罪恶。”[33]甚至限制鸦片贸易和禁止出售毒药都是不可接受的。所以，在自由主义理论下，对基本权利限制的合宪性论证将是极为困难的。

　　而共和主义则更容易支持对基本权利限制的正当性。共和主义并不将对基本权利的干涉看作是缺乏正当性的。相反，共和主义相信国家制定的法律的干涉有助于创造自由。佩迪特认为：“尽管法律对人们进行了强制，因而减少了他们的自由，但它带来的损害却由于防止了更多的干涉而得到了补偿。……它们并没有侵犯哪种自由，哪怕是以一种其后将进行补偿的方式侵犯它。”[34]他认为，只要限制自由的法律不是专断的，不是干涉者的任意意志的产物，这种限制就是正当的。“尽管法律必然带来干涉――法律在本质上就是强制性的，但这种干涉将不再是专断的；
合法的权威将只有在追求公民的共同利益并且以一种符合全体公民之既定舆论的方式来追求这些利益时，才有权并有能力进行干涉”。[35]由于共和主义将自由看作是法律秩序下的自由，所以由法律对基本权利进行的限制就更容易获得合宪性的判断。

　　5、限制基本权利的理由 与上一个问题相关的是限制基本权利的理由的问题。在宪法学上，限制基本权利的理由一般有三个：公共利益的维护、保证国家功能的实现和国家的生存、防止侵害他人权利。但这几项限制理由所能得到的论证却是不同的。

　　自由主义基本上只能直接论证最后一项理由，也就是限制基本权利只能是为了防止对他人权利的侵害，而对于另外的理由的论证，都必须基于对最后一项理由的论证。密尔认为，个人的行为只要不涉及到他人的利益，个人就不必对社会有所交待。只有在个人做了对他人有害的行为时，社会才有可能对他进行干涉。[36]密尔的主张在罗尔斯那里被归纳为一项原则：自由只有为了自由本身才能被限制。[37]罗尔斯认为，“当各种自由不受限制时，它们就会相互抵触。……必须相对于一种自由来衡量另一种自由。集中自由的最佳安排依赖于它们所服从的总体约束，依赖于各种自由结合为一个规定它们的整体的方式。……基本自由的限制仅仅是为了自由本身，即为了确保同一种自由或不同的基本自由适当地受到保护，并且以最佳的方式调整一个自由体系。”[38]按照这样的主张，对基本权利的限制只能从限制本身是否是为了防止侵害他人的基本权利去寻找限制的正当性。即使认为公共利益构成对基本权利的限制，也必须证明该项公共利益实际上是更大的或者更多的其他基本权利的总和。公共利益在这里只具有“工具性价值”，也就是说，以公共利益限制基本权利不过是以公共利益的名义去保护另外的基本权利。

　　而共和主义却可以直接论证公共利益和国家功能的实现对基本权利的限制。这是因为，共和主义并不将公共利益看作是工具性的，而是认为公共利益本来就是公民社会追求的目的之一。共和主义反对把权利自然化，“权利不再被假想为一种无法剥夺的绝对实体。相反，因为权利受命于政治，它们也可以出于国家的理由而被废除。”[39]所以，共和主义所能够提供的限制基本权利的理由与自由主义是不同的。

　　6、基本权利构成的“外部理论”与“内部理论” 与基本权利限制相关的一个问题是基本权利的构成问题。所谓基本权利的构成，也可以称作基本权利的保障范围，也就是哪些事项属于基本权利的保障事项。基本权利的构成和基本权利的限制之间的关系在于，如果某种行为并不能符合基本权利的构成，不能落入基本权利的保障范围，则国家对这种行为的干预就不构成对基本权利的限制。基本权利的限制是对基本权利保障范围之内的“基本权利的行使”的干预。基本权利的构成与基本权利的限制从两个方面共同框定了基本权利的最终保障范围。

　　关于基本权利的构成与限制，有两种截然不同的理论：“外部理论”与“内部理论”。[40] “外部理论”把“权利”和“权利的限制”当作两个问题来处理。也就是说，针对某项基本权利，我们首先需要解决的是“权利的构成”问题，也就是确定“哪些人是该权利的主体”、“哪些行为是该项权利保障的对象”，这时候权利的保障范围是宽泛的、没有边界的、存在无限可能性的。接下来再去考虑“权利的限制”问题，也就是通过衡量公共利益、他人权利、国家功能的实现等因素，从外部去确定什么样的权利主张不能得到支持。这样，权利的范围才最终确定下来。而“内部理论”把“权利的构成”和“权利的限制”当作一个问题来处理。也就是认为，权利自始都是有其“固定范围”，权利的保障范围并非漫无边界的，相反的，按照权利的本质，任何权利都是有着自然而然的、固定的范围的。也就是说，当我们确定了“权利是什么”的时候，就同时确定了“权利的限制是什么”。“权利的构成”和“权利的限制”是互为表里的同一个问题。

　　自由主义显然会构成“外部理论”的解释依据，这是因为自由主义观念下的权利本就是无限发散的，只有在与他人权利发生冲撞时才有限制的可能性。这种限制来自权利主体之外，这种权利的内涵是在与其他权利相衡量后才被确定下来的。而共和主义则更可能构成“内部理论”的解释基础。因为在共和主义之下，权利不过是良好的法律所创造的，本身就是井然有序的法律秩序中的一环，与权利同时产生的就是对权利的干涉，虽然这种干涉是非支配的，但在权利被创造出来的同时，它的边界也是被一并创造出来的。所以，共和主义与基本权利构成的“内部理论”之间似乎有着自然的联系性。

　　7、言论自由 自由主义和共和主义都强调对言论自由的保障，但在为什么要保障言论的理由论证上，二者却并不相同。自由主义主要强调言论自由作为个人权利促进个人发展的价值。如果人们能够自由表达意见，就会促进人与人之间思想的交流和碰撞，促进个人才智的发展。所以，言论自由的价值在于它能提高个人心智、实现人的自我表达，最终促成个人的自我实现。诚如密尔所言：“一个人之能够多少行近于知道一个题目的全面，其唯一途径只是聆听各种不同意见的人们关于它的说法，并研究各种不同心性对于它的观察方式。一个聪明人之获得聪明，除此以外绝无其他方式。”[41]

　　霍姆斯大法官的意见的自由市场理论（marketplace of ideas theory of free speech）在某种意义上就是密尔的理论在宪法解释上的表现形态。他在Abrams v. U.S.一案的判决的反对意见中认为：“人们所期待的至善更可能通过意见的自由贸易而达到，对于真理的最好检验是其在意见市场的竞争中能否被接受。”[42]这种强调以错误换真理、意见在市场上的竞争的理论无疑更倾向于自由主义。

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　　而共和主义对言论自由的论证却更强调其促进公益、促进公民的政治参与的意义。共和主义强调思辨与对话，言论自由的意义在于它能促进公众的思辨与对话，言论自由是公民参与公共事务和政府决策的基本途径，而这是共和国的生命力所在。“对于我们政府的生命力而言，自由谈论和书面批评公共问题的重要性，如同心脏对于人体的重要性一样。”[43]1964年的纽约时报案被看作是以共和主义立场论证言论自由的最重要的案例之一。美国联邦最高法院的判决认为，宪法对言论自由的保障是为了确保不受干扰的意见交换，以“导向全体人民所期待的政治与社会变迁”。[44]这里，言论自由不再是个人权利，不再是个人自我实现的途径，而是具有公益取向的、能够促进对话与商谈的共和国的重要机制。

　　8、平等权 自由主义和共和主义对于平等权的态度也是有差异的。在自由主义那里，平等与自由是不同的、甚至是对立的价值。自由主义强调个人充分的自我实现，而人与人之间自我实现的程度必然是有差异的。如果对人与人之间的差异进行衡量，并试图消除差异实现平等的话，个人的自由发展就难免受到干涉。在伯林看来，自由就是目的，为了平等而牺牲自由是无意义的，“一种牺牲并不会增长被牺牲的东西，牺牲自由并不会增长自由，无论哪种牺牲，在道德上有多大需要或补偿，都是如此。……如果我为了减少不平等的耻辱，因而去消减、或者丧失我的自由，却又没有能借此具体地增益别人的个人自由，那么，所发生的是自由的‘绝对丧失’（absolute loss）。这虽然可以由正义、或幸福、或和平的收获来补偿，但是，丧失的却毕竟丧失了。”[45]当然，自由主义并不排斥平等，但自由主义只接受人们在最低限度自由上的平等，在保证每个人平等地享有最低限度的自由之后，人们发展结果上的不平等并不是自由主义所主要关注的问题。

　　而共和主义却并不认为自由和平等是两项并列的价值，在共和主义的自由概念中内在地包含着平等，自由就是平等的自由。“除非每个人都同样自由，否则就不存在自由。拥有比别人大的自由范围只能意味着两件事情：要么是某人拥有其他人没有的权利，不然就是某人处于一种违反法律却不受惩罚的优势地位。但是，在这两种情况下，支配性与脆弱性的失衡均会卷土重来，这标志着对自由的信念和保障将不复存在。没有法定身份的平等，某些个人，至少他们的某些行为，就要受他人的意见和好恶的摆布。”[46]我们知道，共和主义的自由是无支配的自由，人们的自由发展会导致实力上的差距，这种差距足以造成支配，最终否定自由。所以，自由不仅意味着能够防止支配，而且意味着能够同样有效地防止支配。平等能够促进自由。

　　在对平等权的宪法解释上，共和主义无疑更能证成国家促进平等的积极措施，因为在权力和资源上的不平等将不可避免地导致支配与依附，而促进教育和社会条件上的平等则有助于公民实现自由。所以，社会权意义上的生存权、受教育权、劳动权等都很容易从共和主义那里找到论证基础。在美国宪法上，关于对弱势群体的“肯定性行动”（affirmative action）是否合宪的争议，实际上就体现了自由主义和共和主义在对平等权理解上的差异。对于那些历史上因为排斥、歧视而形成的弱势群体，仅仅给他们自由主义意义上的自由是没有意义的，因为他们的既存的弱势地位使得他们无法真正地展开自由竞争，如果不在社会条件、社会政策上给予他们特殊的优惠的话，他们的自由必然会被更具优势的群体的自由所压抑。弱者的自由是难以实现的，因为他们没有防止支配的足够能力，而“肯定性行动”就是要纠正这种状态，使他们平等地实现自由。

　　9、基本权利在私人关系上的效力 在自由主义者看来，自由就是免于国家的控制、强迫、限制和干涉。而传统上以自由主义为背景的基本权利的宪法解释，也将基本权利的内涵限定于“个人――国家”的基本框架内。故而基本权利完全是“国家取向”的，只对国家权力发生约束力。在美国的宪法理论中，即使要用基本权利去约束私人的行为，也必须首先将这个私人行为解释为某种“国家行为”（state action），只有能够被“国家行为”这个概念所涵盖的特定的私人行为，才可能是基本权利约束的对象。

　　而共和主义认为自由是无支配，而“支配”很可能来自国家之外的私人。国家有必要介入到这种私人关系中去，使得人民免于支配。共和主义者相信，国家的干涉可以促进这种无支配，可以保护人民抵制那些可能对他们行使专断权力的人的资源或者所有权。[47]“将自由视为无支配的自然方式是将它作为国家应当增进的一种价值，而不是国家不得不接受的一种约束。”[48]按照共和主义的这种自由观，在私人对个人的基本权利产生“实质性的支配关系”时，国家有义务去帮助个人对抗这种支配，此时基本权利就可以经由国家的介入而对私人关系发生效力。[49]

　　10、选举权 选举权是民主制度的基础，但是对于选举权的保障和限制，自由主义和共和主义却可能有不同的判断。自由主义认为自由竞争具有天然的正当性，所以反对对政治竞争加以任何形式的限制，同时也反对对特定群体的选举权的实现进行任何的扶助。选举应该在完全自由的情况下进行，国家权力不应该对选举活动进行干预。而共和主义则主张社会的对话和协商，认为完全自由的政治竞争只会导致金钱政治，以及弱势群体的政治权力实际上被压制。所以共和主义更有可能去认可限制金钱政治和对选举的政治献金，而会主张对特定群体的政治活动进行财政上的补助。这种观念上的差异，必然会导致对选举权的相关立法的合宪性的不同判断。

　　四、“祛魅”抑或“滥用”――理论论证的可能危险

　　上文所要说明的是：对于同样的基本权利条款，在不同的政治理论引导下会有不同的论证过程或者不同的解释结果。正因为如此，宪法学的研究就必须克服对传统法律知识和法律技术的迷信，将更多的目光投向文本阐释背后的政治理论。

　　“宪法解释必须诉诸作为宪法文本阐释背景的政治理论”，这种说法只是我们法律人在法学知识体系内的一种说法。而在法学专业领域外的研究者看来，这不过是一种“社会科学对于法学的祛魅”。[50]传统的法学是一种对法律的规范性自我理解的系统，强调法律自身的逻辑周延和自主自足，把法律系统看作是以自控方式把自己包裹起来、封闭起来的系统。[51]而社会科学进路的引入，是对这种理性法传统的规范主义的破坏，是对法律知识和法律技术迷信的破除，这是一个祛魅的过程。

　　社会科学的研究进路将法律置于社会背景之中，认为法律不过是政治过程的一个组成部分，反对法律解释的故弄玄虚，认为应当借助社会科学的“外部论证”去改善法律系统“内部论证”的空虚和神秘，从而得出一个理想的有效判决。这种将宪法解释诉诸“外部论证”的实践是大量存在的。德沃金举了很多例子来说明法官如何通过政治理论、政策和道德原则解决疑难案件。[52]而桑斯坦也论述了为什么法官经常会诉诸宪法文本之外的“背景规范”，以此作为宪法文本阐释的外部辩护。[53]

　　然而，这种“祛魅”却蕴涵着走向另一个极端的危险，那就是把宪法文本当作一个“任人打扮的小姑娘”，从而破坏了法的安定性价值。如前所述，在不同的政治理论指导下，对同样条款可能得出完全不同的解释结果，这是多么令人无法忍受的恣意啊！

　　社会科学的祛魅，破除了法律公理的迷信，也动摇了法治主义的基础。

　　美国学者却伯对那些在宪法解释中滥用政治理论的做法提出了尖锐的批评。他说：“宪法学，对于我来说，是一个被限定了的讨论领域，不仅是为宪法文本所限定，而且为人们所普遍接受的文本解释的基本规则所限定。尽管某些宪法条款可能更富于弹性，但没有哪个条款可以被过分歪曲到自我破坏的程度。”[54]宪法并不是一些人们可以任意加其好恶于其上的语言，相反的，法律人本身受到宪法文本的约束。任何理论、价值和原则，如果没有宪法文本与结构的基础，都不应当被看作是宪法的规范。而将宪法解释的主题从宪法文本转向政治理论是背离宪法解释的本意的。[55]

　　却伯强调“认真对待文本与结构”，是对阿克曼将超实证法的政治理论引入宪法解释的批判。在他看来，阿克曼在《我们人民》中，用“宪政时刻”理论来为宪法变迁提供正当性，这是不必要和多余的。因为这种变迁本来就是被大多数人认为是正当的，或者仅仅从宪法文本解释中就能够获得正当性。阿克曼把这种非常可疑的理论（指“人民的高级立法”理论）引入宪法研究，只会增加宪法解释的混乱。[56]却伯打了一个比方，辛辣讽刺了这种“理论的滥用”。他说，如果宪法中关于参议员任职年龄的规定用的是数字“30”而非文字“thirty”的话，“聪明的解释者”甚至会说24岁就符合这个标准，因为十进制中的30按照八进制去换算就等于24。（ ）这种论证是成立的，可是谁会听啊（but who would listen）？[57]

　　宪法文本是富于弹性的，但再雄辩的宪法论证也不能否定宪法文本本身。所以，尽管我们可以用不同的政治理论去指引自己对宪法的解释，但这个理论必须是宪法文本所能够包容的。我们必须警惕理论论证的危险性。

　　五、回到制宪历史、规范环境和宪法文本――为理论论证寻找确定性

　　在本文的第二部分，笔者已经说明，研究文本阐释背后的理论导向是出于法的安定性和法解释的一致性的考虑。宪法解释中的理论论证必须是为了强化法的正确性和法的确定性。这首先意味着，政治理论论证应该是一种更漂亮的、更具说服力的宪法解释方法，能够让宪法解释更加令人信服和易于接受。而且，作为宪法文本阐释“背景规范”的宪法理论必须是相对确定的，而不是由宪法解释者任意选择的，必须能够使得宪法解释的结果具有较高程度的一致性和可预见性。出于法学基本任务的要求，宪法解释的规范主义的性质是必须坚持的。所以，我们在选择和确定“理论导向”上是受限制的。宪法理论论证只能是对法的安定性的外在补强，而不能是忘记自己的法学属性而在政治哲学海洋中的信马由缰。

　　哈特区分了对待法律的两种不同观点：“内在观点”和“外在观点”。[58]所谓“内在观点”是指论者在本身接受法律规则约束的前提下对法律规则的理解与说明。而“外在观点”则是论者置身于法律规则之外，在并不受法律规则约束的情况下，从外部观察法律的规律性。从政治理论出发的宪法解释最初无疑是一种外部论证，但最终必须回到法学的内部观点，为宪法解释的正确性和一致性服务。

　　从而，我们必须为理论论证寻找确定性。我们不能随意拿一种政治理论去解释宪法，我们必须说明这个理论从何而来，以及限度何在。按照笔者的粗浅思考，理论论证的确定性应该这样去寻找：

　　其一：回到制宪历史。

　　在中国，政治理论的滥用经常表现为西方理论的滥用，甚至本文在前面的研究也不能免俗地落入了这一巢窠，因为本文选择的分析对象是西方权利哲学的两个基本体系（自由主义和共和主义）。但是，这项研究的进一步深入一定是去探索中国宪法解释的特殊政治思想背景，这种研究首先是要回到中国的制宪历史的。

　　在这个方面，中国的宪法学者是有很强的理论自觉的。例如许崇德教授的《中华人民共和国宪法史》[59]、韩大元教授的《1954年宪法与新中国宪政》[60]都体现了这种从制宪史中寻找中国宪法精神的理论自觉。而王人博教授在对1954年宪法的研究中，也体现出在这种清晰的方法论意识。他认为：“中国的宪政化是中国人的，也是中国性的，也许它自身就存在一个如何完成西方宪政哲学的本土化覆述的问题”。[61]在他的研究结论部分，他指出：“宪法的纲领性、根本性不是来源於宪法规则的重要，而是因为它所确认和“固定”下来的内容──因制宪而转换完成的“人民民主”和“社会主义原则”──的重要性而成为最高法的。尊重和遵守根本大法的基本保证，也就不是主要依靠一个违宪的预警机制，而是依靠领袖的崇高的美德和品质，依靠人民由宪法内容所激发出的激情、觉悟以及他们对党、国家、民族热爱的心灵体验。”[62]这种研究就是对中国宪法文本不同于西方宪法文本的政治理论背景的深刻分析。如果说用政治理论去引导宪法解释本身是一种滥用的话，用并非来源于制宪思想的西方理论去引导宪法解释就是更大的滥用。

　　所以，寻找宪法文本阐释的政治理论背景，首先要回到制宪的历史。[63]

　　其二：回到规范环境。

　　寻找宪法解释的政治理论背景，还必须回到解释的规范环境，考察制宪完成之后的规范环境变迁。(点击此处阅读下一页)

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