杨光：公共利益之矛与个人权利之盾

　　一

　　在现行的法律法规中，“为了公共利益的需要”通常构成了政府征收、征用个人与集体财产的唯一合法理由。比如，《宪法》第十三条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”刚刚通过的《物权法》第四十二条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”在其他许多的行政法规（以及红头文件）中，“公共利益”也是一个经常出现的词汇，当国家、政府需要限制、剥夺个人（或集体）的人身、自由与财产时，除了刑罚之外，公共利益是一种最常见、最通用的法定理由。

　　这说明，在个人权利与公共利益发生冲突的时候，中国法律采行“公共利益优先”的原则。因此，公共利益在法律上处于一种攻击性、主动性的地位，宪法和法律授权各级政府，允许他们以公共利益之矛，去攻个人权利之盾；
反过来，个人权利在法律上则处于一种防守性、被动性的地位，除非来自政府的权利侵害与任何公共利益均毫无关系，否则，个人就不能循法律途径去阻止和排除这种侵害，法律绝不支持他与任何形式的或大或小的公共利益相对抗。（但也有一个明显的事实悖论：虽然“公共利益”在中国的法律体系中属于明白无误的“强势利益”，但是，真正惠及多数公民及其子孙后代的重大公共利益，如生态环境、人文古迹、稀有经济资源，却从未得到过有力的行政保护）

　　公共利益的法律地位是如此之高，然而，“公共利益”一词却不是一个恰当的法律用语。在所有使用了这一用语的中国法律中，也并未对其含义加以准确清晰的界定，其内涵与外延始终是模糊不清的，也是变幻无常的。比如，在1986版的《土地管理法》（于1987年至1998年实施）中，将“经济、文化、国防建设以及兴办社会公益事业”作为具体化了的“公共利益”，这显然过于宽泛，为滥用土地征收征用权大开了方便之门。遗憾的是，立法机关虽然已经意识到了这种对抗农民土地权益的所谓“公共利益”的法律界限非常重要，在修改后的《土地管理法》中却干脆将其悬置起来，不再将涉及土地的“公共利益”具体化和明确化，转而采取一种刻意模糊化的表述。这未必是一种负责任的态度。

　　应该说，“公共利益”至今仍然还是一个在政治上、法律上有待明确的概念。世界上并没有任何先验的、天然的公共利益，这也就是说，任何以“公共利益”命名的利益，都不可以自我正名，都必须得到公众的（或司法的）具体确认。鉴于宪法和法律没有对“公共利益”作出明确的法律界定，那么，就需要有一种民主化、规范化的程序（如公民听证或独立的司法裁判）以确认某种利益是否确为公共利益。如果没有这一程序，所有自封的“公共利益”就都难以成立，更难以令人信服。按照功利主义的哲学观点，任何公共利益不过是若干个人利益的加总（这一观点或可商榷），究竟某种“公共利益”将有益于多少人、哪些人，此“公共利益”的实际分配是否公平、公正，此“公共利益”与政府利益、部门利益、强势集团利益有没有瓜葛、有多少瓜葛，这些具体的疑问，是不能不有所考究的。

　　我们尤其应该警惕的是，中国的法律确定了只有政府及其授权的政府部门、政府机构、政府官员才有资格充当公共利益的代言人和捍卫者，其他一切非官方的组织与个人均无权代理公共利益，在此专断排他的情形下，“公共利益”难免会与权力利益或局部利益相混同，也难免会与强势团体的特殊利益相混同，这也就使“公共利益”变得更加可疑了。我们在实际生活中经常碰到某些“公共利益”的实际受害者甚至大大多于实际得益者、某些“公共利益”的总量甚至远远小于其所支付的综合社会成本，这样的“公共利益”越多、越大，这个社会岂不是越麻烦、越不和谐？

　　二

　　当然，立法的目的和政府的行为应该以追求公共利益为己任，而不应该以任何党派、团体和特殊个人的利益为依归。但是，这是否意味着：公民的个人权利必须无条件、无限度地服从公共利益呢？

　　军国主义、纳粹主义、国家主义、民族主义乃至任何极端意义上的集体主义确实都曾奉行这样一种逻辑，他们认为存在着某种具有神圣意义的崇高集体形式——如国家、民族或阶级，这样的集体形式必须得到全体个人成员忠诚无私的维护，因为它在实体上先于个体、在价值上高于个体、在利益上大于个体，所以，个人向这种神圣的集体做出人身依附、无私奉献、甚至流血牺牲都是应该在所不惜的。然而，这样一种逻辑在人类历史的实践中所导致的往往是灾难性的后果：既导致了个人权利的灾难，也导致了公共利益的灾难。中国人民对这种“大公无私”、“狠斗私字一闪念”的蛮横逻辑也还并不陌生。

　　笼统地说个人权利必须服从于公共利益，这一说法是不能成立的。

　　首先，即使是真正的公共利益，当它与个人权利相冲突时，也不宜赋予前者以压倒后者的法律特权，而应率先适用协商一致、自由交换的市场原则。只有在市场原则失效的前提下，政府的依法干预才具备起码的合理性。质而言之，对于一个国家、社会而言，最大的公共利益，就是对每一个人的个人权利的平等保护，就是一种有利于这种平等保护的制度设置、法治秩序和社会环境。如果在某个社会中，公共利益与个人权利之间已经无法通过契约自由、主张自由、有序竞争的途径去逐步调整，而不得不频繁地动用法律所支持的行政暴力去强行调整，那我们就有必要首先对这个社会的整体建构和运行机制表达质疑了。

　　其次，个人权利对公共利益的让步也应该符合“比例原则”，双方的得失在总体上也应该有帐可算、符合经济理性。公共利益绝不是一律至高无上的，它也有轻有重、有大有小，与此相应，对于轻重缓急不同的各种公共利益，它们对个人权利所能允许的最大干预也就应该有轻有重、有大有小。那种认为公共利益无小事、个人权利无大事的观点是极其荒谬的。公共利益也有可能只是芝麻，个人权利也有可能大过西瓜。比如，为了领土完整这样巨大的公共利益，战士战死疆场是光荣的、有价值的，但是，为了兴建一座严重污染的化工厂（哪怕它可创利税若干万）这样一件渺小的“公共利益”，却要让数百村民流离失所、让大片农田颗粒无收，这就已经不太经济、不成比例了。

　　三

　　西方自文艺复兴、启蒙运动以来，思想家们为保障个人权利免遭专制政治的侵犯，提出了“自然法”、“天赋权利”、“契约论”等思想和理论，意在赋予基本的个人权利以某种优先性、根本性和普遍性，以排除政府或其他权威对个人的粗暴干预和妨害。思想家们显然注意到了，任何专制威权在每一次侵犯人权的时候，几乎无不是以某种现世的或彼岸的公共利益为幌子，所以，从洛克到诺齐克，自由主义思想家们坚持国家只是个人权利的捍卫者，政府只是社会的守夜人。也就是说，他们并不要求国家和政府以一种积极进取的姿态，去无中生有地创造公共利益和由小及大地扩充公共利益，尤其是当这种公共利益是以个人权利的绝对损失为代价的时候。即：“不能为了普遍利益去牺牲个人权利”。而上世纪八十年代兴起的社群主义与此相反，他们主张公共利益优先，在他们看来，社群的价值和目的要高于个人的权利与利益，因此，与个人权利相比，公共利益才是“普遍的善”的真实基础。

　　长久以来，中国一直是一个忽视、漠视乃至蔑视个人权利的国家。以家法族规的名义，以纲常礼教的名义，以江山社稷的名义，都可以名正言顺地减少、限制和剥夺个人的财产、自由以至生命。可以说，无需泊来的社群主义，中国本土的社群主义传统就已经足够悠久、足够强大了。在这一点上，中国与西方有着极大的差别：在西方，至少已经有五百年以上“权利至上”的个人主义与自由主义传统，他们的权利之盾是足够坚固耐用的；
而在中国，个人权利在传统上、文化上、思想上、道德上、法律上、政治上都还立足未稳，我们的权利之盾还无比薄弱。因此，如果说社群主义的公益观在西方社会有着纠偏调和的实际意义，而在当今中国，甚至虚假的公共利益也往往都能畅通无阻，一味地、过度地强调公益似乎并不适当。我们当然也需要努力增进惠及广大社会成员的真正的公共利益，但是很显然，我们的当务之急，我们更需要小心保守、全力护卫的，还是我们仍然极不完整、极不充分的个人权利。

　　来源：《公民》月刊2007年5月，作者授权天益网络首发

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