冯玉军：《城市房屋拆迁管理条例》的法律与经济分析

　　非常高兴同学们今天来听我的报告，应该说这个报告并不是非常的成熟，但还是进行了几年的研究。大家都知道，住宅是人类安身立命之本，是私人生活的载体和公民隐私权、财产权及其他权利的落脚点。人是一个领土性的动物，没有一个私人的居住空间，人就有一种漂移的感觉，找不到家园。所谓“无财产即无人格”，对住宅以及其他必需物品的占有和支配是人们社会生活的基本条件。尤其是在转型时期的中国，住房对于大部分的普通百姓来说都具有更为重要的意义，并成为民生发展的标志与民权保障的核心问题。

　　在经历了太久的革命、战乱以及不堪回首的短缺时代之后，每个人都企盼着过上好日子，住进好房子，毕竟“安居”才能“乐业”。这样的消费需求伴随着中国社会的急速现代化、工业化和城市化，始于20世纪90年代的大规模城市扩张和旧城改造把整个中国都变成了一个“大工地”，由此引发的城市房屋“拆迁”问题随之成为令人瞩目的社会现象。在这热火朝天的拆迁浪潮中，政府、开发商、被拆迁户以及社会公众都卷入其中，公共利益、个人利益和政治利益、商业利益交织在一起，彼此间的矛盾也就纠缠错结，愈演愈烈，从而造成社会关系的高度紧张。可以毫不讳言地说，城市房屋拆迁已经演化成为当代中国最易激发矛盾、引起冲突的领域之一。

　　从南京被拆迁户翁彪、安徽农民朱正亮因拆迁纠纷点火自焚到北京被拆迁户联名提起万人拆迁行政诉讼事件，全国各地的类似案件层出不穷，严重影响了社会和谐稳定，进而对相关法律规定和社会治理资源的有效性提出了尖锐的挑战。人们不禁要问，房屋拆迁各方的利益和诉求究竟谁是谁非？围绕城市房屋拆迁问题的法律供求关系出现了何种偏差？《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称《拆迁条例》）等一系列法律法规的实际效果如何？其法律约束何以如此苍白，而优化途径究竟何在？法律权利、义务和责任资源如何配置才最优效率？这些问题均需要认真研究和回答。

　　在本文的研究中，首先从轰动一时的湖南嘉禾强制拆迁案入手，简略介绍这起恶性案件的来龙去脉和处理结果；
其次，立足法经济学的视角，逐个推演拆迁过程中的政府、开发商、被拆迁人及其他相关角色的“权力－权利－利益”关系，并以此为基础对《城市房屋拆迁管理条例》规制下的主体行为进行博弈论研究，指出当前城市房屋拆迁事件的症结所在和法律困境；
最后，在对土地征用及房屋拆迁法律问题进行比较研究的基础上，提出完善我国现行房屋拆迁制度的立法建议和对策。

　　第一个问题，恶性城市房屋强制拆迁案——以湖南嘉禾案为例

　　近年来，因拆迁引起的各类信访、上访和起诉以及重大恶性案件呈上升趋势。城市拆迁已成为近年来群众信访反映的一大焦点。据了解，到2003年8月底，国家信访局接收拆迁投诉信件及拆迁户上访人数同比均增长一半左右。拆迁纠纷同时引发行政诉讼异常升温。据山东省高级人民法院行政审判庭统计，城市房屋拆迁行政诉讼案件出现逐年迅猛增长的势头，2004年增幅达60％，个别地方甚至出现数倍的增长。浙江省政法委调查表明，最近几年因旧城改造、拆迁安置、城市规划、城市房屋登记管理等引发的矛盾急剧增多，由此引起的“民告官”案已占全省行政诉讼案的四分之一。《瞭望》杂志提供了这样的数字：从1992年起，有关北京城建问题的群众上访事件骤然增加。以1995年为例，1—7月有163批，3151人次，占那一时期上访批数和人数的46.5％和43.2％。最著名的拆迁官司发生在2000年2月，10357名被拆迁户联名向北京市第二中级人民法院提起行政诉讼。这个被称为万人诉讼的著名事件，在北京的拆迁户中几乎家喻户晓。

　　【事件回顾】

　　“谁不顾嘉禾的面子，谁就被摘帽子”；
“谁工作通不开面子，谁就要换位子”；
“谁影响嘉禾一阵子，我就影响他一辈子”

　　这是2003年下半年在湖南省嘉禾县珠泉商贸城开工仪式上打出的大幅标语。当时，一家名为嘉禾珠泉商贸城开发公司的企业承包了当地商贸城的建设项目，为了让工程范围内的1100户居民迅速按照开发商给出的条件搬迁，嘉禾县政府在其中扮演了一个超乎寻常的错位角色，直接介入到居民拆迁的全过程。

　　8月7日，嘉禾县委、县政府联合下发136号文件，要求全县党政机关和企事业单位工作人员，做好珠泉商贸城拆迁对象中自己亲属的“四包”工作。如果这些公职人员不能做好“四包”工作，其亲属也没有按时拆迁或拒绝在拆迁同意书上签字，他们就将遭受“暂停原单位工作；
停发工资”（“两停”）的严厉处分。

　　湖南嘉禾拆迁中的问题经上访群众反映后，立即引起各个社会媒体的广泛关注，最终在中央政府的干预下，建设部和湖南省专门派驻了调查组调查此事。

　　【调查结果】

　　1、嘉禾县在未进行规划项目定点的情况下，为开发商发放《建设用地规划许可证》；

　　2、先办理《建设用地批准书》，再补办土地使用权挂牌出让手续；

　　3、在开发商未缴纳土地出让金的情况下，发放《国有土地使用证》。

　　4、在缺乏拆迁计划、拆迁方案和拆迁补偿安置资金足额到位证明等要件的情况下，为拆迁人发放《房屋拆迁许可证》；

　　5、在没有按规定程序举行听证的情况下，对11户被拆迁人下达强制拆迁执行书。

　　6、在项目实施过程中，县委、县政府滥用行政权力强制推进房屋拆迁，先后对11名公职人员进行了降职、调离原工作岗位到边远乡镇工作等错误处理，并错误拘捕李会明等3人。

　　【事件处理】

　　湖南省委省政府召开会议认定嘉禾事件是一起滥用行政权力、违法违规、损害群众利益并造成很大负面影响的事件。今后各级领导干部要从此事件中汲取教训，要建立健全执法程序制度和执法监督制度，实行行政法责任制、评议考核制和执法过错追究制。严禁法院参加拆迁执法队。对这起事件负有直接领导责任的嘉禾县县长及县委书记均被撤职，涉案官员均受到不同程度的党纪政纪处分，湖南省检察院就此事件正式启动了刑事问责程序，同时，该县房管局也被被拆迁户告上法庭，并依法进行了审理。同时，撤销对因拆迁受牵连公职人员的处分。

　　第二个问题，城市房屋拆迁案件中各方主体的利益分析

　　在这起案件中，主要有三方当事人——地方政府、开发商、被拆迁人先后出场（有的拆迁案件中还涉及社区人群、银行金融机构、中介组织等），共同演绎了一幕当代中国城市房屋拆迁的悲喜剧，并凸现房屋拆迁问题的突出矛盾和主体间权力、权利、利益的博弈。以下我们对各方主体的预期利益及其成本考量进行简要的经验分析。

　　（一）地方政府

　　1、获取土地出让收益。通过重新规划，改善城市面貌也许是地方政府积极推动拆迁工作的一个良好出发点，但利用拆迁将城市土地高价出让给开发商以取得丰厚收益则是隐藏在良好出发点背后一个实实在在的利益诱因。从而，政府的土地出让收益和开发商的给付报价（包括土地出让金和补偿费用）之间就建立起直接联系。在拆迁成本相对不变的情况下，开发商给被拆迁户的相关补偿费用越低，就越有可能给付政府更多的土地出让金（尽管开发商并不必然将剩余资金全部上交政府，但政府也可以通过税收等其他方式获得收益）。因此，总体上看地方政府的经济立场同开发商利益正相关，并偏好与之结成利益共同体一同推进拆迁改造工作。

　　2、追求政绩。这是一种显性利益。在实现城市化、工业化、现代化的进程中，城市建设的速度日益加快，“发展是硬道理”的口号也将各级政府干部的政绩激情鼓动得空前高涨。地方官员们不管是出于为当地谋求更大公共利益，还是为了其个人的政治前途着想，都迫切需要表现其显著的工作成果。客观地讲，这种追求政绩的利益驱动，形式意义大于实质意义，其最好的实现方式之一就是大力推进看得见、摸得着、叫得响的城市开发改造工程，至于它们究竟能不能给人们带来福利反而成为第二位的考量。许多地方官员因凭借各式各样的“形象工程”和“短期行为”得到了更高的官位与福利，其中脱离实际，主观蛮干，竭泽而渔、盲目开发建设，闹得天怒人怨的大坏事更是层出不穷。嘉禾县政府打出巨幅标语声称：“谁不顾嘉禾的面子，谁就被摘帽子”；
“谁工作通不开面子，谁就要换位子”；
“谁影响嘉禾发展一阵子，我影响他一辈子”。对这个标语依据公共选择理论来剖析，不外乎反映了这样一个浅显的道理：政府决策者也是经济人，他有升官发财、获奖加薪、赢取政绩进而以权博利的“自利最大化”动机。该官员个人（或领导小集团）的决策收益同被拆迁户、一般群众甚至是普通公务员的权利和利益并不一致，有时还可能发生反向变化，即：官员们的个体政绩收益越多，则社会公众的收益越少，付出的成本代价越大。正所谓“一将功成万骨枯”的隽永内涵。

　　3、官员“寻租”。这通常被视为一种隐性利益。嘉禾拆迁事件发生后，有关机关调查发现，开发商（嘉禾珠泉商贸城开发公司）实际上只花了210万元人民币，就取得了超过十二万平方米的国有土地使用权，相当于1平米土地使用权仅付30元！而根据《嘉禾县基准地价及国有土地有偿使用费征收规定》，这块地每平方米价格在900－1500元之间，等于开发商用210万元买到了1亿元的土地使用权，其中的巨大差额无疑就被官员和行贿者瓜分了。该县国土资源管理局副局长夏社民在接受中央电视台记者采访时解释说：“（双方协商期间）地价从808元减到了100元（后来实交财政是30元），其差价部分让开发商用到当地居民的拆迁费用上。”这笔钱究竟去哪里了，迄今为止还都是个谜。被官员“设租”或者与开发商联手鲸吞无疑是最大可能。

　　4、后续管理收益。一个城市建设项目开发建成后，不论它被用作何种经营，都必然处于政府的管理之下，政府对其都将获得长期的管理收益（包括税收、工商、技术监督、食品卫生等多种管理渠道），其下属经济管理机构都可以“利益均沾”。这就可以解释每当政府启动一个大型城市开发改造项目，就会立即动员起方方面面的行政机关及其工作人员进行拆迁“大会战”，帮开发商“扫清战场”，并给他们办理相关行政手续“大开绿灯”，而将法律程序性规定和必要的听证环节弃置一旁。

　　（二）开发商

　　现有开发商在一级市场获取土地的方式，有投标、拍卖、拆迁等。投标、拍卖都是在已确定土地中选择和竞买，拍卖一般采取“价高者得”的原则，投标则选择最合理报价者中标，一般比较公开透明（当然投标和拍卖也不排除“黑箱作业”的问题）；
完全公益目的之土地靠政府划拨得到，其拆迁工作比较透明且法律依据充分。此处仅限于对嘉禾案商业拆迁模式下开发商的成本效益进行分析。众所周知，开发商的目的是追求开发利润最大化，投入最小化。那么，如何实现这一目的呢？办法主要有两点：

　　1、尽可能降低土地使用权出让金和拆迁户补偿费用，同时抬高其回购价格。我国法律（特别是《拆迁条例》）对拆迁补偿费用没有做最低价格限制，因此开发商对此就有一定的控制余地，且当然希望其支付的补偿费愈少愈好。依据《城市房地产管理法》第15条之规定：“土地使用者必须按照出让合同约定，支付土地使用权出让金；
未按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，土地管理部门有权解除合同，并可以请求违约赔偿。”对此企业往往通过与政府的讨价还价甚至向负责官员“行贿”而力争少交土地出让金。此外，按现行《拆迁条例》，因房屋拆迁对被拆迁户进行货币补偿的金额，根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定，其具体办法由省、自治区、直辖市人民政府制定（第24条）；
此外，搬迁补助费和临时安置补助费的标准，也是由省、自治区、直辖市人民政府规定（第31条）。而根据“因地制宜”的原则，省、自治区、直辖市政府制定的拆迁“条例”或“细则”又往往再行委托下属市、县自行掌握。因此房屋评估机构及评估具体办法的决定权最终还是掌握在各地方政府手里，被拆迁户对此没有决定权或者法律上的请求权。开发商当然会把“公关”的重点放在政府一边，使其在土地出让、房屋价格评估、搬迁补助和临时安置费的成本支出都大为缩减。

　　2、避免逐户协商定价，争取政府出面强制执行。一个商业开发区的建设，拆迁户数少则几百，多则上万，开发商从减少谈判成本计，必然希望避免和每一户被拆迁户协商补偿费用，并尽可能节约时间，而要达到这个目的，最佳的选择就是向政府支付一定的“租金”（或者向其做出某种经济承诺），“雇佣”政府出面以强力措施限期彻底完成拆迁，从而大大节省开发成本。(点击此处阅读下一页)

　　但是这样做却是完全违法的。《拆迁条例》第10条规定：拆迁人可以自行拆迁，也可以委托具有拆迁资格的单位实施拆迁。”但“房屋拆迁管理部门不得作为拆迁人，不得接受拆迁委托。”

　　（三）被拆迁户

　　1、通过土地使用权转让以及房屋置换等途径获得生活福利改善，追求拆迁补偿最大化。

　　（1）土地使用权的补偿。俗话说：“房为地载”，公民的房屋总是建筑在一定的土地之上，但是由于宪法规定的土地公有制度，城市的土地属于国家所有，由此也决定了政府作为公有土地的代表，在政府单方决定收回土地或同意土地出让时可取得土地出让金。但根据现行《拆迁条例》，被拆迁公民享有的土地使用权取消（被征收）却无法得到土地使用权补偿，而只就其房屋拆迁获得补偿，这在法理上极不妥当。《城市房地产管理法》第19条仅仅保护了一级土地出让市场之商业开发商的补偿权，对再转让后土地使用权人之保护却是空白的。根据《城镇土地使用权出让和暂行条例》第42条之规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产后，其土地使用权的使用年限为原土地使用权出让合同约定的使用年限减去原土地使用者已经使用年限后的剩余年限。如果是住宅用房，购房者从开发商处购买的房产，其土地使用权一般应为65年以上，而这一土地使用权是购买者完全承担了开发商摊入购房款中的土地出让金及各项费用后取得的，当其因政府决定被强制收回时，理应得到合理的补偿。但在实践中，开发商对被拆迁户的补偿缺省和在计列开发成本时的高估，就形成一大块高估低赔的差额利益，而并被其无偿取得。

　　（2）房屋附属物质损失的补偿。根据《拆迁条例》的有关规定，被拆迁人可得补偿项目包括：被拆迁房屋的价值补偿、搬迁补助费、临时安置补助费、因被拆迁造成停产停业的适当补偿。建设部关于《房屋拆迁补偿安置费”所包含内容的复函》（建房住函字[1995]7号，1995年3月8）规定：“根据国务院颁发的《城市房屋拆迁管理条例》的规定：‘房屋拆迁补偿安置费’是由拆迁人对于被拆迁人给予拆迁补偿和拆迁安置所发生的全部费用构成。既包括拆迁人在拆迁补偿中，实行产权调换形式所支付的结构差价结算费用和实际作价补偿所支付的房屋价值，也包括拆迁人在拆迁安置中所支付购建安置房费用和各种补助费用。”具体的补偿标准往往是由地方政府以规范性文件硬性规定，且都是偏低的限制性补偿，拆迁人也都直接依据各项标准订出补偿数额，以至于拆迁补偿协议的“自愿”、“平等协商”条款大多仅具有形式意义而已。

　　（3）因势利导，追求拆迁补偿最大化。在拆迁过程中，作为理性人的被拆迁户绝不会完全“束手就擒”，他们中的很多人积极依法维权，争取以平等的地位和相对公道的价格达成拆迁协议。在出现强制拆迁的恶性后果后，也试图采取申诉、提起诉讼乃至于上访的方式保护自己的利益。实践中，一些“精明”的被拆迁人巧搭经济开发的顺风船，借房屋拆迁之机漫天要价，想尽一切办法使得现有的土地和房产拆迁评估最大化，以期从开发商或政府那里得到最多补偿额的现象并不鲜见。在利益的驱动下，如果没有正常的途径能实现这种超级利润，他们就会想到种种匪夷所思的方法来争取达到。其最典型的例子依然发生在湖南嘉禾县，只不过这次的博弈主角不是推行“四包、两停”政策的县委县政府，而是紧急总动员和政府进行“四抢”博弈的嘉禾农民了。客观地说，部分被拆迁户借拆迁之机漫天要价、大发横财的情况毕竟还是个别的，而且这种高要价同土地开发后的总体收益相比仍是比较低的。因此，我们认为判断拆迁行动正当与否或效益高低的标准还应该用被拆迁人的再购置能力来衡量。

　　2、支付高额成本或失去应得福利，成为“新圈地运动”的牺牲品。

　　按理说，居民条件较差的旧房搬迁到条件改善了的新房，经营户从原来设施不完备或条件很差的商铺搬迁到规划良好的新商铺，其总体福利得到了改善，故谓之“乔迁之喜”。我们当然也承认大多数旧城改造和城市建设项目的确合乎老百姓的有效需求，给人们带来很多福利。但这只是一般意义而言的。相对于政府和开发商的强势地位，被拆迁人无疑处于一种弱势地位。如果拆迁行为本身欠缺平等协商之基础，补偿又显失公平的话，则乔迁未必有喜。更何况具体到每一个拆迁户，其离开原有房屋付出的成本是多方面的。他们不但失去了房屋本身，更有附着于房屋所在地的各种无形损失，诸如生活来源转移或者中断，交通、就医、入学不便以及总体生活成本增加等一系列问题，如若拆迁后补偿不到位更可能造成被拆迁人财产权益的减损，这无疑是雪上加霜，导致原住户生活质量的下降，居民群体日益“边缘化”和“贫困化”。

　　（四）与房屋拆迁有关的社区环境与相关人群

　　如果是为房产开发拆迁，则一方面会造成被拆迁地区周边居民暂时的交通不便，另一方面是建设后一般来说更好的周边环境，并可能带来新的就业、商业机会。如是城市公共品建设，如道路、桥梁等，则也可能会影响其以后的生活、工作和交通的便利，同时这样的公共建设由于是使用公共资源，用于公益目的，实际上涉及到该地区的整体利益，所以该地区的居民都应有知情权，参议权。而对于这些非拆迁当事人，现行拆迁法律法规（及规划法等相关法律）并没有给他们提供发表意见、提出异议甚至行政复议的渠道。对此一个弥补的办法是，在拆迁前的土地规划阶段通过公示、听证等程序，吸引社区人群共同研究解决问题。

　　第三个问题，《拆迁条例》调整下主体行为的博弈分析及其法律困境

　　我们以嘉禾案为模本，借助于博弈论思想，可以总结出常态和非常态两类房屋拆迁关系模式，从中可以直观地标明拆迁法律关系中各方当事人（政府、开发商、被拆迁人）的行为路径，进而揭示出在非常态的强制拆迁案件中，为什么在看似有一系列法规保护弱者权利的情况下，被拆迁户权益反而更容易遭受严重侵犯。

　　（一）两种拆迁关系模式及非常态模式的问题

　　1、一种良性的常态房屋拆迁关系模式。如下图1所示：

　　在这一模式下，开发商同被拆迁人享有相同的法律地位。开发商为商业目的要取得一块土地，必须遵循市场交易规则，与这块土地上现实的权利人——被拆迁人在平等的基础上彼此协商补偿事宜（开发商要遵循价值规律，与众多拆迁人进行个别协商和补偿，其拆迁成本预算应按被拆迁户数不同被分割成若干份）。惟此，拆迁双方达成的协议才具有民事协议的性质，被拆迁人才作为现实的权利人就若放弃这份权利将得到何种补偿拥有与开发商平等博弈的基础平台。其协商补偿的项目、数额、计算标准也应由双方共同确定，被拆迁人不仅可以就房屋、土地使用权等现实价值求偿，还可就预期收益甚至教育、工作等附属利益求偿。这样达成的协议对双方均具有约束力，如任何一方不履行，都能通过申诉和民事诉讼等途径合法解决，而非动辄由政府介入强制执行。这一模式下，政府退出了平等主体的博弈过程，不直接控制和干预拆迁的发起、实施，也不将自身的意图（无论公私）掺杂到拆迁之中，仅担当拆迁过程的监督者和中立裁决者的角色，并具体负责拆迁规划的审批，资质的审核和监督。

　　2、基于现有法律框架和拆迁实践，一种非常态的拆迁关系模式如下图2所示：

　　在这种非常态的拆迁关系模式中，政府与企业结为利益共同体，而被拆迁人则成为处于行政与民事双重力量压迫下的相对方。开发商此时更像是一个幕后的隐身人，它将上述分割成N份的拆迁成本合为一份总成本支出 ，由政府直接面对被拆迁人，收回被拆迁人的土地使用权，界定补偿标准，限定拆迁期限，再通过介入拆迁纠纷，从而圈锁住被拆迁人的民事法律权利（知情权、索偿权、救济权等等），实现其成本收益最优化。而政府以国家土地所有人的身份，不经被拆迁人的同意，单方收回其土地使用权，转而从开发商处获得土地出让金，待开发完成后再按商业用地逐年收取税费，如此政绩卓著，效益亦佳。这种结果对于政府和开发商来说，实在是个“双赢”的选择。但对于被拆迁人来说呢？对政府强制拆迁行为请求法律救济的弱化和对开发商申请强制执行之申诉权利弱化，都使得被拆迁人陷入“失法”而无助的境地。

　　（二）当前城市房屋拆迁纠纷的法律困境

　　造成当前一系列房屋拆迁恶性事件和无序状态（非常态拆迁模式）的因素很多，我们大体概括为以下几个方面的法律困境：

　　1、处于弥补历史旧账阶段的深层体制矛盾。

　　应该说，当代中国的房屋拆迁是改革开放后城市发展的必然现象，有突出的历史原因和现实意义。从计划经济向市场体制转型期，进行大规模的房屋拆迁势必引发多元主体的巨大利益冲突，导致各种各样的行为“失范”和纠纷事件，这种体制性的矛盾原本不足为奇。但是人们也许会问：计划经济条件下也有房屋拆迁活动，但却为何没有酿成突出的社会问题（也许当时亦有不少房屋拆迁冲突，但其后果似乎也不十分严重）？其原因在于：计划经济下的规训利益往往是一元的，即个人利益和国家利益、社会利益高度一致，即使有个别的利益冲突，解决机制也是一元，即用政治手段一刀切地解决。并且那时个人不仅没有土地所有权，也没有房屋所有权，个人的住宅利益、医疗、教育等等方方面面的待遇都和单位紧密联系在一起，其个人价值和个人利益难以凸显。而在市场经济条件下，各阶级、阶层和个人的利益多元，利益冲突的解决机制也相应多元化了，但拆迁不限公益和私益，当计划经济下“管制”经济的政府“权力”和厂商利益纠结在一起，并且利用行政资源以实现商业主体一方的商业价值则必然会导致对立主体的质疑，以及社会群体对行政行为公正性的否定。当这种个别行为普遍化或经常化时，这种质疑和否定也就发展成了对方当事方及公众群体的常态认识，从而出现了大规模群众申诉和抗议行动。

　　2、物权保护制度缺位，土地所有权规范滞后。

　　中华人民共和国《宪法》规定：“城市的土地属于国家所有。……农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有”（第十条）；
“公民的合法的私有财产不受侵犯。”“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”（第十三条）；
“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”（第十条第3款）；
这说明中国实行的是土地公有制度（或称土地市场的政府垄断模式），同时也承认公民个人的私有房屋所有权和土地使用权。“房为地载”。公民、法人或其他组织享有自有房屋的所用权和土地的使用权，但与此同时国家享有房屋赖以建筑存在的土地所有权，且法律规定，房屋拆迁之前必须取得土地使用权。这两类权利在一个物上同时并存的结果，就使得被拆迁人所拥有的房屋所有权实际上成为一种脆弱的、轻易就会受到国家权力的侵犯的权利。根据《土地管理法》的规定，“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿”（第二条第4款）；

“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”（第四十三条）。这样就隐含着这样一个风险：国有土地使用权的转让，让受双方是土地使用者之间的关系，土地使用权连同附属建筑物的转让一并进行。而在房屋将拆而未拆迁之前，该房屋的土地使用权已被国家转移或出卖给了他人。这样国家在签订被拆迁地块的土地使用权转让合同时，实际上就已经“侵犯”了被拆迁人的合法权益。

　　3、开发商与被拆迁人主体法律地位不平等

　　要保证拆迁补偿公平合理，前提是要保证拆迁人与被拆迁人的法律地位平等。《拆迁条例》规定房屋拆迁管理部门不得作为拆迁人，不得接受委托进行拆迁，其目的就是为了防止拆迁主体不平等。但2001年《拆迁条例》规定的法定拆迁事由是“为了加强对城市房屋拆迁的管理，维护拆迁当事人的合法权益，保证建设项目顺利进行”。这与2004年宪法修正案关于“公民合法的私有财产，非为公共利益并给予补偿不得予以征收”的原则精神相违背，而且人为地使土地一级市场的开发商得到高于普通居民的法律保护。《城市房地产管理法》同时规定，开发商依照土地使用权出让合同得到的土地出让权除非因公共利益不得收回。这说明，中国十多年来房屋拆迁法律对土地开发市场中开发商的土地出让权和土地转让市场中房地产买受人的使用权之间一直存在“双重标准”和权利歧视，其救济效果大相径庭，开发商和居民们的利益不能得到同等保护。如此缺乏公正的立法取向，直接导致了行政执法和司法实践中的不平等。

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　　特别值得一提的是，开发商似乎总是可以在《拆迁条例》中为自己的不当行为找到充分根据。比如总成本支出，根据《拆迁条例》，开发商应该把拆迁资金交由管理部门监督而不是直接支付给补拆迁人。另外为了保证拆迁如期完成，他们或者在已有拆迁协议的情况下申请法院或仲裁机构执行，或者由政府出面强制执行。但无论何种情况，不论被拆迁方对上述种种裁决服不服，即使裁决后来被认定是错的，被拆的房屋仍不可能再复原，这时对于开发商来说，从博弈论来分析，拆还是不拆说到底都只是房屋价值的补偿而已，对开发商来讲并没有更多的成本增加。因此，其最可能的选择就是不论裁决的诉讼结果如何，都先拆掉房屋。

　　4、行政权力过度介入，行政许可、裁决及执行的角色重叠，缺乏行政行为的监督机制，减损了行政机关的公信力。

　　《拆迁条例》中赋予政府权力过大，监督条款则失之阙如。该法规涉及政府职能的主要有第5、6、7、9、16、29以及34-38条，其中第34-37条是规定政府对其他拆迁主体的违法监督的。唯一规定政府责任的条款（第38条），也是概括性的，缺乏现实约束力。与此相反，该法规赋予给政府的权力却相当大。诸如：管理部门有权决定是否允许拆迁，一旦批准某块地的拆迁，就意味着这片土地的使用权已被收回，被拆迁人在前提上就已经失去和开发商讨价还价的余地（见5、6条）。再如第16条：“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。房屋拆迁管理部门是被拆迁人的，由同级人民政府裁决。裁决应当自收到申请之日起３０日内做出。当事人对裁决不服的，可以自裁决书送达之日起３个月内向人民法院起诉。拆迁人依照本条例规定已对被拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置用房、周转用房的，诉讼期间不停止拆迁的执行。”第17条：“被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。”根据这两条之规定，政府部门可以直接干涉拆迁纠纷，决定拆迁补偿的合理与否，并主宰了被拆迁房屋的存续命运。而有关房产价格的评估条款以及搬迁补偿等项由地方立法机构规定的条款也等于明文限定了补偿的项目和数额，从而使拆迁补偿协议往往徒具民事协议之名而无平等协商之实。

　　在中国现行的房屋拆迁的制度框架中，拆迁行为取得合法性的前提是取得房屋拆迁许可证。房屋拆迁许可制度本质上是一种行政强制处分。在房屋拆迁中，政府既是是否给予房屋拆迁许可的初始界定者，同时也是判定该拆迁是否为合理拆迁的裁判者。政府一身兼具运动员和裁判员的双重身份，政府垄断运营体各环节职权不清，缺乏彼此的制约和监督，削弱了权力资源的供给价值，这将严重影响其行政行为的公正性和被拆迁人对其行政行为的公平性的信任。只要是各级政府规划建设（开发）项目的需要，就可以直接进行房屋拆迁，而没有法定约束条件，其不合理性不言自明。《拆迁条例》对行政裁决和强制拆迁都做了明确规定，其目的是为了保证拆迁工作顺利进行和被拆迁人的合法权益不受损害。但有些地区不经拆迁当事人申请，拆迁管理部门就下达行政裁决。一些地方错误地认为，拆迁裁决可以不受条件和时间限制，只要拆不动就可以行政裁决。有的地区强制拆迁存在不分条件、不讲形式、不按程序而盲目强迁、粗暴强迁的现象。实践中还存在着由于公示、公众参与机制的欠缺导致被拆迁人权益保护的预防能力的弱化，在拆迁人与被拆迁人之间没有形成合理的对抗状态，还没有完善的对行政行为的监督机制，等等。目前城市中大量的商业性拆迁，其目的就是为了营利。根据法律规定，商业性拆迁中政府只能进行行政许可、行政裁决，而不能代拆迁人进行拆迁。然而，多数拆迁案件中，地方政府不仅通过打招呼、发文件等形式对拆迁活动进行干预，甚至还主动派出执法人员直接进行参与，实质性地介入了拆迁活动，这就导致行政资源的非有效供给和信用减损。

　　5、民事救济手段得不到国家公权力的支持，难以有效维权。

　　按照一般法学理论，房屋拆迁过程中存在的法律关系主要应包括行政法律关系和民事法律关系两种。前者包括：拆迁许可决定形成的行政机关与申请许可人之间的关系；
行政裁决形成的裁决机关与申请人、被申请人之间的法律关系；
强制拆迁及拆迁中的行政责任。后者包括：拆迁人与被拆迁人协商拆迁补偿，签订拆迁补偿协议的合同关系；
被拆迁人不同意拆迁方案达不成拆迁协议向法院提起民事诉讼；
拆迁人拆迁中侵犯被拆迁人合法权益的侵权法律关系。但在我国司法实践中，根据《最高人民法院关于当事人达不成拆迁补偿安置协议就补偿安置协议提起民事诉讼应否受理问题的批复》（2005年7月4日最高人民法院审判委员会第1358次会议通过）法释[2005]9。其中规定：“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成补偿安置协议，就补偿争议向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理，并告知当事人可以按照《城市房屋拆迁条例》第十六条的规定向有关部门申请裁决。”

　　另如前所述，被拆迁方一般不会倾向于选择非常态的拆迁模式。但在土地已被征用、房屋拆迁势不可抵挡的情况下，他们唯一希望的是有周全公平的拆迁法规（及程序规定）来规范开发商行为，保护其合法权益。然而就现实法律供求关系看，被拆迁人尽管有对拆迁法规的消费需求，却无实际的消费能力。以《湖南省实施〈城市房屋拆迁管理条例〉办法》（简称《湖南条例》）为例。首先，在房屋的评估方面，《湖南条例》第13条规定：“……评估结果应当在一定范围内向公众公布，接受监督。拆迁人和被拆迁人有权要求评估中介机构就评估报告书做出说明。”这里既没规定评估结果的公布时间，也未明确就在何种范围内做出公布，在各方提出说明的要求时评估机构以何种形式做出说明，如不说明谁来监督？被拆迁人不同意该项说明时又该如何补救。其次，在对非住宅房屋的补偿方面，《湖南条例》仅规定了要补偿实际的临时补助费，而对于当事人的停产停业损失，仅用一个“适当”措辞敷衍了事。再次，在程序资源的使用方面，被拆迁人不仅自始自终都是一个被动者，而且无法行使应有的知情权，信息严重不对称，对拆迁方主体资格之合法性和对预存拆迁补偿金的证实，都没有法律条文给予保障。总而言之，我国现行的拆拆法规均笼统地规定拆迁程序，其中的行政关系、民事关系两种法律关系混杂不清，加之民事救济手段得不到国家公权力的支持，民事救济事实上没能成为一种真正有效的救济方式。

　　6、现行拆迁法规没有提供完善的拆迁补偿标准，拆迁户的“非经济损失”未列入考量。

　　拆迁矛盾最激烈的莫过于拆迁容易买房难。拆迁户之所以不愿主动搬迁而最终遭致强制拆迁的主要原因在于：被拆迁主体从拆迁人那里得不到足够的补偿，其再购置能力低。相关调查表明，从全国各地实际拆迁补偿情况和房屋市场价来看，我国大部分被拆迁居民的再购置能力是相当低的。众所周知，商品住宅价格与居民家庭年收入的比例，是衡量居民支付能力的主要标志。国外经验表明：当商品住宅价格与居民家庭年收入之比在2：7的范围内时，或者把居民购买商品住宅的支出平摊在一个时期之内，家庭平均每月用于住宅的支出在15～30%的范围内时，可以认为居民对住宅的价格能够承受，在这样的房价/收入比的基础上，住宅市场的交易可以顺利进行。但是，在一浪高过一浪的“拆迁热”、“开发热”之后，商品房空置率过高，经济水平参差不齐，被拆迁人并不总是能够获得与自己收入相一致的商品房；
另一方面，当前我国经济适用住房也仅向少数几类人群（教师及国有企业职工）销售，由此形成的一个必然结果就是富有阶层可以购置多套商品房或者高档房屋别墅，部分特殊人群和阶层可以享受购买经济适用住房的待遇，其余人群的购房能力则明显弱化，法律救济机制也相应缺位。在一个常规的房屋拆迁事件中，一方面，如果要满足被拆迁人的购置能力，就需要提高补偿价格，补偿款又是核计地价的一部分，从而又会导致开发成本上升，进而转嫁到商品房销售价格中，使得房价进一步攀升；
另一方面，如果选择维持或降低补偿额，就会导致被拆迁人事实上的利益受损，从而导致矛盾激化，上访、申诉等群体行为上升，社会冲突加剧。从而构成拆迁补偿的悖论。

　　7、强制拆迁法定前置程序不完善，土地出让和拆迁的公示及公众参与机制欠缺，拆迁评估和法律监管机制不完善。

　　其一，房屋是附着于土地上的不可移动物，其建成后即具有长久的居住和其他使用价值。事实上，除危房外，大部分房屋在其所附着土地的使用权期限届满后仍是很完好的，而一旦被拆除，则不论是墙壁斑驳还是崭新的红砖绿瓦，都没有完全恢复从前的可能。基于此，应该有一套更为严谨、慎重的制度设计和法律程序予以规范才公正、公平。从中国现行法律规定来看，尽管《拆迁条例》规定需在给予了货币补偿或安置新用房后才可强制拆迁，但缺乏细化规定。例如：拆迁的货币补偿是提供一个总的拆迁资金银行账户的证明即可，还是每分钱都彻底落实到户？是对被拆迁户的总体补偿还是个别被拆迁户的实足补偿？拆迁安置新房应该达到什么样的标准？这些都需要细加斟酌。其二，城市规划调整随意，造成大量不必要的拆迁和浪费。有一些城市在推进城市化进程中，不切实际地加快城市基础设施建设，超越经济承受能力建设劳民伤财的形象工程，降低补偿标准，侵害被拆迁人的合法权益，导致纠纷不断，甚至出现大规模的群体上访事件。其三，拆迁评估随意性大、损害被拆迁人的合法权益。由于新旧《条例》的补偿安置标准不一，被拆迁人对新《条例》实施后，仍按旧《条例》补偿安置反映强烈，引发大量的群体性上访。其四，房屋拆除缺乏监管，存在严重的安全隐患。其五，某些地方的行政主管部门突击发放拆迁许可证，人为造成拆迁矛盾。

　　第四个问题，若干立法建议与对策

　　以上的分析我们可以看出，现行拆迁法规有效供给是不足的，地方政府和开发商这类强势地位者基于其权力和利益的最大化追求，基本上垄断了法律话语权，使之难以满足现有市场经济条件下利益当事人正当的、公平的消费需求，而且这种消费需求的偏差和不对等导致了交易行为的非常态运作和激化，有时候还酿成尖锐的社会问题，从而出现我国拆迁法规的非常态适用模式。尽管《拆迁条例》是2001年才修订的，但就其具体实施情况看，已与2004年宪法修正案的立宪精神相悖，在立法指导思想上对如何保证城市建设的需要考虑得多，而如何保障被拆迁人的权益考虑得少；
偏于行政管理和执行效率，忽视公民民事权利保护，重实体轻程序，对社会公平显得关注不足；
立法科学性不够，没有全面反映和调整市场经济条件下拆迁关系的真实结构，不能较为公正地协调各方利益当事人的利益得失，更不能有效解决弱势群体“有法难依”的矛盾境遇。显然，以这项法规为核心的我国拆迁法律制度亟需进行反思和重构。

　　（一）贯彻宪法修正案，明令禁止非法拆迁。

　　2004年3月14日，十届全国人大二次会议通过宪法修正案，其第三十三条第3款规定：“国家尊重和保障人权。”第三十九条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”上述宪法规定是拆迁立法和执法过程中必须严格遵守的基本原则。相关拆迁法律理应该合乎宪法原则的这一要求，目前已经一些中央和地方立法予以落实：

　　2005年7月10日，十届全国人大常委会将《物权法（草案）》向社会全文公布，广泛征求意见。该《草案》第六十八条规定，“国家保护私人的所有权，禁止以拆迁、征收的名义非法改变私人财产的权属关系。” 另据报道，2005年3月21日，《北京市集体土地房屋拆迁管理条例（草案）》出台。作为北京第一部关于拆迁的法律，该草案通过并执行后，将明确杜绝野蛮拆迁。今后，没有签订补偿安置协议就强行拆除集体房屋的，可能将受到10万元至50万元的重罚，相关责任人还可能被追究刑事责任。2005年6月，江西省开始对城镇房屋拆迁问题重点监察，并建立强制拆迁向上一级报告制度。各设区市须对辖区内２００３年１１月以来的所有城镇房屋拆迁项目进行一次普查。同年年底，由四川省人大常委会通过并公布的《四川省城市房屋拆迁管理条例（修订案）》规定，未经市、县人民政府批准强制拆迁或者未由人民法院裁定强制拆迁的，拆迁人和有关单位不得对未搬迁的被拆迁人或者房屋承租人停止供水、供电、供气，(点击此处阅读下一页)

　　也不得强行拆除未搬迁的被拆迁人的房屋。

　　（二）相关法律、法规中应明确将拆迁行为界定为基于“公共利益”的需要，并给予补偿，方得“征用”或“征收”。

　　中国宪法(第十条第三款规定)：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收和征用，并给予补偿。”宪法修正案明确了无论是征收还是征用，都要予以补偿，这样的规定使得因土地被征收而失地的农民和因土地被征用（公益拆迁）而失去土地使用权的拆迁户所受之损失能在宪法层面上得到保护。事实上，宪法第十条与第十三条的规定明确了国家对土地征用和房屋拆迁必须满足的三个条件：其一是国家为了公共利益的需要（待后详述）；
其二在具体的操作层面上应当依照法律的规定来施行；
其三是给予补偿；
这三个条件缺一不可。

　　（三）明确拆迁的行政行为性质，严格限定拆迁权限，促进拆迁主体责权统一化、实质化。

　　首先，《拆迁条例》没有对“拆迁行为”做出明确的定义，且将商业开发和公益使用混同一处。但无论是从语义学还是从实践认知角度看，“拆迁”都是带有行政强制色彩的概念。对此，应该明确行政机关为直接拆迁主体，其拆迁行为为具体行政行为。目前，我国有关房屋拆迁的不少政策文件和实际做法已经把拆迁定性为行政行为了。例如：北京市《关于加快经济适用住房建设的若干规定（试行）》京政办发[1998]54号文：“……三、现阶段经济适用住房的来源主要有三种：一是由政府提供专项用地，通过统一开发，集中组织建设的经济适用住房；
……四、对于政府提供专项用地，通过统一开发、集中组织建设的经济适用住房项目，应当采取招投标方式，优化规划设计方案，确定土地开发、项目建设和工程承包单位。”实践中，北京市郊区危改用地通过土地储备中心统一征用后再出让，也体现了行政机关直接进行拆迁的地位。

　　其次，严格限定拆迁权限，依照相关法律规定的程序要件进行拆迁行为。例如：《城市房地产管理法》第十五条规定：“土地使用者必须按照出让合同约定，支付土地使用权出让金；
未按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，土地管理部门有权解除合同，并可以请求违约赔偿。”《城市规划法》第三十条规定：“城市规划区内的建设工程的选址和布局必须符合城市规划。设计任务书报请批准时，必须附有城市规划行政主管部门的选址意见书。”第三十一条规定：“在城市规划区内进行建设需要申请用地的，必须持国家批准建设项目的有关文件，向城市规划行政主管部门申请定点，由城市规划行政主管部门核定其用地位置和界限，提供规划设计条件，核发建设用地规划许可证。建设单位或者个人在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地管理部门申请用地，经县级以上人民政府审查批准后，由土地管理部门划拨土地。”第三十二条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”

　　再次，发生拆迁争议时通过行政复议或行政诉讼的途径加以解决。其法源依据如《城市规划法》第四十一条之规定：“对未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设的单位的有关责任人员，可以由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。”第四十二条则规定了当事人对行政处罚决定不服，可以申请复议或者向人民法院起诉等救济途径。一般而言，提起拆迁纠纷的行政诉讼。有以下三种操作途径：其一，通过诉行政机关行政许可不成立、违法行使拆迁之前提不成立而保全权益。拆迁人要进行拆迁首先必须获得行政机关的许可，具有进行开发建设的法定条件和资质，行政机关必须在经过审查，认定其完全符合法定条件的情况下才能做出行政许可的决定，否则，作为行政许可涉及到的权益主体——被拆迁人依法有权提起行政诉讼。现实生活中的案例，如宣懿成等18人诉浙江省衢州市国土资源局收回国有土地使用权违法行政诉讼案。其二，在行政诉讼中申请法院一并审理与拆迁人的补偿纠纷。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十一条，被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。其三，行政机关行政行为违法侵权诉讼。它适用行政行为违法请求赔偿的一般规定。

　　最后，在拆迁中涉及到的违法行政行为包括：行政许可违法、行政裁决违法和强制拆迁违法。而拆迁法规赋予了政府强制拆迁权，即强制拆迁行为都是以行政裁决为依据的。因此二者之间存在着牵连关系，实践中又由于地方保护主义、权力寻租等多种因素的制约，强制拆迁常使裁决所决定事项产生更坏的影响，引发一系列社会问题。对此我们主张将强制拆迁权收归人民法院来行使。

　　（四）拆迁各个阶段（包括听证、公示、评估、补偿等）公开化、透明化。

　　如前所述，房屋拆迁实践中由于公示、公众参与机制的欠缺，导致被拆迁人权益保护的预防能力弱化，在拆迁人与被拆迁人之间没有形成合理的对抗状态，不能形成完善的对行政行为的监督机制等等弊端。为此，外国一般从土地规划阶段就引入了公众参与机制，并将公开、民主贯穿于征用之始终。例如英国将规划分为结构规划和地方规划，前者要由公众评议（Public Examination）；
后者要由通过公众质询（ Inquiry ），并在质询阶段即引入听证程序。澳大利亚，新加坡，日本《城市规划法》第15以下亦规定了进行城市规划决定时，要履行举行听证会、公告方案、提出、听取相关市、町、村的意见、提请城市规划地方审议会讨论等程序。1987年德国的《建设法典》、新加坡1962年颁布的《总体规划条例》和1981年颁布的《开发申请条例》在这方面也有相应的规定。在拆迁申请阶段，也都规定了先期的公告与质询程序。

　　（五）拓宽土地调控资金和融资渠道，确定合理的补偿标准，因地制宜，采取多种有效方式确保拆迁安置计划的实施。

　　1、拓宽土地调控资金和融资渠道。

　　2、确定合理的拆迁补偿标准。

　　3、在经济条件允许的情况下，适当提高拆迁补偿标准，推行住宅抵押金融发展模式。

　　4、采取先安置后拆迁、就地（重划区内）安置、集中安置以及对“自动拆迁者”提供奖金等多种拆迁安置办法，切实保证拆迁工作的顺利进行。

　　5、检讨拆迁法规在程序公正与效率问题上的偏离，降低拆迁程序成本，提高行政主体和开发商的诚信价值。

　　（六）在司法独立的基础上，合理解决基于商业开发纠纷而引起的民事诉讼，鼓励拆迁当事人的自主协商运作，对那些想通过协商、和解以免遭强制搬迁的居民，应提供多元化的纠纷解决方式和法律援助。

　　也就是说，我们要预留最后的保障制度，就是当救济手段没有用尽的情况下，我们一定不能够推土机开过去强行的进行拆迁。而且，对于哪些特别贫困弱势群体的拆迁，我们要提供法律的监督。只有这样当前影响社会稳定、城市管理失序的问题才能够有局部的改善或者相应的缓解。

　　以上四个方面我们讨论了《中国城市房屋管理条例》以及存在的问题，并且进行了经济和法律的分析，肯定中间有挂一漏万、不足的方面甚至是错误的方面，请大家评判指正！（掌声）

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