朱苏力：司法制度的变迁

　　时间：2005年11月7日晚上19：00

　　地点：政法大学图书馆学术报告厅

　　主题：名家论坛

　　崔永东：今天这个论坛是由中国政法大学科研处和法学院联合主办的，我们今天有幸请到了北京大学法学院教授、法学院院长朱苏力先生！朱教授不用我多介绍了，大名鼎鼎，他的研究也非常的有个性，而且他的著作非常多，每年都是一两本的速度，他的代表作《法治及其本土资源》、另外还有一系列的著作，今天朱教授肯定会给我们带来一个非常精采的报告，下面有请副校长张保生教授致欢迎词！

　　张保生：我代表我们政法大学，代表在座的各位，向朱苏力教授在我们学校做讲座表示热烈欢迎！谢谢！

　　朱苏力：尊敬的张校长、崔教授、舒教授以及政法大学各位老师，今天很高兴、很荣幸来到政法大学做讲座。在十多年前我是经常来政法大学的，特别是这个校园，当时贺卫方教授还住在这个校园，我们经常谈很多问题，今天再次来到这个校园感觉非常亲切，而且感觉到政法大学有非常良好的氛围。

　　我今天讲演的题目是司法制度的变迁，因为中国正在进行一个空前的社会转型。为什么说它是空前呢？因为在中国历史是上大概只有春秋战国时期转变可以同目前转变相比较，另一方面从人类历史上看中国优于人口13亿，960万平方公里，而且在短暂的一百多年时间内完成这个转变，可以说是非常艰巨的转型，这个转型带来司法制度的变化，因此我简单的就几个问题讨论一下。

　　第一个我们今天通常讲司法要独立，要尽量排除政治的影响，实际上司法在历史上没有完全脱离过政治，只不过政府变成隐形的。

　　第二个在现代社会当中政治功能是更加强化了，而不是弱化了。尽管它的政治色彩越来越淡，但政府的功能会越来越加强。讨论这个问题主要是帮助我们讨论司法制度，包括讨论司法制度的改革的，我们看到在一个更广阔的视野中看待司法制度的变化。

　　司法首先要解决纠纷，但是司法如果仅仅就解决纠纷而言，司法并不具有我们今天赋予它的意识形态，司法虽然是政治形态的最好一道防线，既没有说它是唯一的防线，也没有说它是最好的防线，仅仅说它是最好一道防线，为什么法律人会听呢，而且也没有说它是最坚固的一道防线，为什么我们法律人感觉它这么好呢？社会当中其实有很多机制是可以解决纠纷，比方我借了张校长的钱不还，张校长不必去法院打官司，张校长可以拿把菜刀跑到我们家，问我还不还，我害怕了。因此今后所有人都不借给我钱了，因此我为了在这个社会当中生存下去，我也会逐步的改邪归正。社会当中有许多解决纠纷的机制，司法为什么变得如此重要，而且司法为什么起作用比较少。首先来说在传统社会当中，国家是没有能力解决绝大部分纠纷的，不仅因为纠纷解决要了解一些信息，我借了张老师钱，但是张老师如果请何兵来审理这个案件，何兵并不知道苏力有没有借钱，古人说清官难断家务事。因此国家是没有能力解决这些纠纷的，而且国家也没有足够的财政力量和能力解决这些纠纷的。因为国家的财力总是有限的，它只能把一些纠纷在它国家财政有支付能力的这类纠纷上头，因此才构成了国家与民间社会的区别。才会有国家与社会的区分，因此有些纠纷一定交给社会上管理，国家处理不好，而且也没有财政能力来处理，国家也没有人事能力来处理，国家只关注那些最重大的问题。在罗马法上有一个规则，法律不理会那些琐碎之事，为什么不理会？因为确实难处理，无论哪个国家实际上都是如此，只要有了国家，因此在传统社会条件下，司法就是非常小的一个部分，解决纠纷的一个机制，司法是很难构成一个独立的部门，无论在哪些国家行使了司法职能。比如在雅典就可以看到，处死“苏格拉底”司法也不是独立的行为。我们去年可以看到英国的最高法院是上议院。在传统中国司法只是一个行政的复数，在历朝历代每个县都有一个行名师爷来处理社会当中的重大民事行事纠纷，这样处理是有道理的，因为当时的交通不便，不可能跑上百里路打官司，中国的路规定的就是方圆百里，让老百姓跑百十里路打官司是很不划算的，他们没有时间或者相应的交通工具，因此设计的司法制度就是说尽量不去处理民间的事务，让民间事务自己去解决。不仅仅中国古代如此。事实上在美国其实也是如此，美国有一个巡回法院，甚至美国的最高法院在他建国初期的时候，1787年制定美国宪法之后的最高法院，其实最高法院那些法官都是巡回的，作为巡回的他们是真的下去走的，他们是骑在马上，他们骑在马上颠簸很长时间，屁股都磨破了。

　　美国他们还要跑到巡回区担任巡回法官，当时马歇尔就担任这样的法官，由于这种情况，所以当时许多人是不愿意担任大法官的。国家没有办法提供这个司法制度，这样有利有弊，有弊端我们不讲，但是它还是有很多好处的，好处是减少了贪污腐败的可能，防止法官或者监管司法的行政官员贪污腐败。如果我和张老师之间发生纠纷，张老师拿一把菜刀来，大家都会清清楚楚，如果找舒（国滢）老师来处理的话，就不是这样了，舒（国滢）老师说我们研究研究，周五讨论一下，甚至还可以出现腐败的问题。因为我借了张老师五百块钱，我一想如果我能够贿赂舒（国滢）老师让他说我没有借这五百块钱，贿赂他二百块钱，因此我还可以得三百块钱，一旦出现了第三方解决纠纷的时候，他一定会容易出现懈怠，第二个是偏失和腐败问题。只要有政府或者是法官来敢于纠纷的时候，腐败是必然会发生的。所以传统农村社会当中，两个人自己解决纠纷不会出现腐败。

　　要注意，这个问题在这么一个国家当中，政府或者中央的统治者他还要考虑，我要设置那么多法官，如何来监督他们防止腐败，还有一个天高皇帝远的问题。因此监督者如何来监督也是一个问题，因此这样的问题就会非常大，怎么来解决这个问题，这就是我们大家都知道的问题，“小政府”，政府越小越是贪官，哪怕这这里面有十个贪官，每个人贪官500两银子，就是千两，因此怎么办，就是减少官吏，这就是小政府大社会的道理。

　　我们注意监督不行，数不是可以通过其它方式，“选拔官员”，选拔官员不保险，没有选拔之前我很清廉，我当了官以后我就不清廉了，因为别人都来贿赂我，我不是当权的时候可能是贪污腐败，一旦当了官以后别人都来贿赂我，我就受到了诱惑。这就是我们今天说的小政府，大社会的问题，这也是今天的许可法的问题，这样做肯定有些问题，老百姓有些冤枉，有些纠纷得不到解决，相比之下防止官员贪污腐败。因此在清代的时候正式令薪水的官员是特别少的。

　　我司法大小是要从政治上考虑的，但近现代之后这个问题发生变化了，司法一定要扩大了，为什么呢？因为在西方来看，有些地方力量从中央证券竞争，特别是欧洲国家，国王是当地最大领主和地主，因为当地的领主可以跟当地人竞争。很多领主为了使自己强大起来，他就采取各种手段吸引老百姓，重要的手段是提供解决纠纷的机制，如果一个地方政府可以提供解决纠纷的机制，国王没有提供这些权力，国王的的权力就是岌岌可危。因此国王就要许诺国王下的和平，就成了他对老百姓的许诺，是君主为了建立或维系统一的一个重要的功能，他变成了司法削弱地方的一个重要工具。我们可以看到法制统一其实不是民主的产物。比方法国民法典在拿破仑时代完成的，德国的法典是俾斯麦统一了德国以后才完成的。

　　从历史上看法制的统一实际上是中央集权的产物，就是要把地方力量给削弱，如果没有马歇尔就不可能有“联邦之善”（音），无论是林肯还是大小罗斯福都是一样的道理。在今天国际形势下司法的政治功能仍然在强化。20世纪以后使得任何一个国家的司法功能非常重要，如果一个国家不能扩大司法，像我们新疆、西藏边缘地区不提供法律的解决，外国的力量就会渗透进来。他们那儿法官骑着马审一个案子得需要几天，但是你也得有这个法官，如果你不能提供相对有效司法解决纠纷的方式，其它国家的政治力量就可能渗透进来，这个国家就变成了其它国家的司法统一的领地，因此在现代20世纪后半期以后，各国为了扩大自己的影响，都在宣传自己的政治体制好，有意无意充分利用了现代传媒增强自己的合法性，因此中国当代司法的扩展与国际形势，政治形势也有关。我们今天在思考司法的时候，我们应当逐渐减少政治色彩，但是一定不能脱离政治角度来思考他，不能够忘记司法要始终承担着政治功能，这也就是为什么在发展中国家，司法总是同政治分不开的，很难分开。

　　为什么中国司法近代以来要下乡，你不下乡国家就缺少根基，国民党为什么垮台，因为他没有司法。为什么美国最好的法律人都要求他是政治家，马歇尔是一个不大称职的法官，但是他是政治家。我们可以看到强调司法统一的时候它背后是国家的统一，强调法律至上的时候，他强调的是国家的主权至上，最高权力机关的至上，当我们强调所有纠纷解决必需服从法律的时候，我们说这个社会必须建立一个整齐的结构，这可以说是司法政治功能在当代社会，在现代社会并没有弱化，他政治色彩可能淡化了，但是它政治功能没有弱化。政治功能为什么有这个东西呢？其实许多职业集团，法学家，律师、法官都会说与这个事紧密相关的，他们有共同的利益，由于法律至上，法官才在社会当中地位显赫起来。大家注意为什么法官是支持法律至上，学者也会支持，法学家也会支持，律师也会支持，尽管看起来法学家都在批评政府，但是他实际上是利用政府来推动他们职业利益集团的利益。律师他学习的法律不是民间法，很大程度上学的是国家实证法。因此我们法律人是推动法治的，如果所有民间都能够通过自行解决纠纷，那律师就不会挣钱了，你如果说离婚案件都可以自己解决的话，那我们律师干什么，大家就业怎么办？谁来收费。大家背后一定透视到这个东西，法治后面一定有利益集团的，我们讲的法制统一，国家通过是很重要的一个东西。因此你可以看到，我们强调统一司法考试，强调法律知识的独特性，强调依法审判，反对调解等等，背后都有一个基本的东西，就是国家实证法，因为他要建立一个法律的垄断，只有垄断了，我们才能赚钱。我们中国在过去多少年当中，反对电力垄断，铁路垄断等等，我们法律人在拼命垄断的过程中，法律人其实在建立垄断，统一考试，如果不能统一考试的话，就不能进入这个行当。但是我也要强调法律职业的垄断，并不是一个坏事，它可能是提升了一个产品的质量，它可以产生规模效益，他可以使社会很多职业，本来不能够成为职业的成为了职业。因此这是政治功能，以及政治功能背后的利益在推动着它。

　　司法制度的变迁，就是地方性事件和普遍性规则的一个变化，我们如果看一看，传统的纠纷解决和今天的纠纷解决有什么区别，传统任何纠纷其实都是地方性的，纠纷的解决也是地方性的，解决的手段也是地方性的。比如我借了张老师的钱，我们住在一个村子里，张老老师说你不用还我，我拿一把刀来你家等等，因此在传统社会当中一个纠纷都是地方性的，因为交通不便，一对夫妻的矛盾就是一对夫妻的矛盾，他最多影响两家的父母亲或者邻里。传统的纠纷在今天就可以变成了全国性的大纠纷，比方说二奶继承案，这是非常小的案，他可能变成全国轰动了。比如去年重庆的某一个大学生怀孕了以后，学校开除她，她上法庭上告；
在以前的话父母亲就把这个女孩子领回去，父母打一顿，纠纷就解决了，这是非常地方性的东西，解决纠纷的东西也很地方性。但是我们今天发现，像这样的案件就会引起全国来关注，现在的纠纷解决已经不再仅仅是纠纷解决的问题了，如果这个案件仅仅是地方性的话，我们可以用各种方式抹平，也不避遵守普遍性的规则，只把周围相关利害的问题解决就可以了。以前解决纠纷的时候，是涉及到当事人之间的事情，因此他在考虑问题的时候，处理问题的时候，主要考虑私人的成本受益，笔触一些邻居的成本受益。因此大学生怀孕的问题，勒令退学的问题不仅仅是大学生的问题，可能很多大学生都会想到。而且现在社会当中，由于晚婚等等因素，他可能就变成了现实出现在校园里头的问题，不是说好不好的问题。所以这个东西婚前性行为的问题，不是道德的问题，最主要的是我们整个社会结婚作为性行为的一个起始。因此我们发现纠纷解决的问题，通过这些人在思考的问题，必然在要求司法解决的时候要作用一个普遍的规则，对于未来相类似的人都使用这样一个规则。因此不同利益集团，利益群体就会投入进去。如果你还是就事论事，你说少一句这个问题就解决了，那叫调解。现在法院一定要考虑规则的问题，其实就是法律的问题，也其实也是法律统一的问题，而且他要协调社会的公共政策和制度问题。像这个女孩子，二十年前怀孕的女孩子自己悄悄走掉就可以了，(点击此处阅读下一页)

　　而现在的女孩子肯定不是这样了。这个变化是非常重要的，造成这个变化的深层次的原因也是政治性的因素，也就是说国家政权要保持政治性的时候必须保持规则统一，规则统一对于政府来说便于治理，而且会促使整个国家社会经济政治文化的整合，正因为这一点，法律的统一对律师群体，对统治者是至关重要的，但是法治的统一对民众可能不关心这个问题，在这种情况下，国家可能会迁就老百姓怎么处理，在迁就的时候必须说出道理，有时候法官是口是心非的，说到底可能他想把这个纠纷解决掉，但是他说的时候不能够说我只是想把这个纠纷解决，他必须找一个法律上的根据，这样使整个法律与国家的法律联系在一起。但是老百姓不关心法治的统一，更关心案件的纠纷能否解决。就像我借了张老师的钱以后，张老师关心的是我是否把钱还给他，因此老百姓更关心的是实际的结果。

　　法制的统一对于流动的人来说是非常有用的，因为流动的人更多的是进入陌生的世界，进入陌生的世界，他不可能对陌生世界中的规则都清楚，因此他希望从日常生活中或者同其它发生事件中得到启示，这对于他们来说是有好处的，关心这些案件的大部分都是流动性非常强的人，真正一个农民不大关心这个法制。流动的他们更多也更愿意接受挑战，更愿意冒险，他们也具有更多的市场交易能力，流动的人一般来说更多的是有交易能力，如果他们没有交易能力，就不不可能关心法制。因为这些人爱创新，这些人有文化，他能表达，不要以为网络反应民意，网络实际上是反应有能力表达的人。一般到我们50岁左右的人不会上网，节省一点钱让孩子上学，大家注意上网的人一般都是中青年，或者是有文化的人或者具有广泛的社会兴趣的人，这些人很容易把地方性的问题变成普遍性的问题。

　　在这个地方法律人也起很大的作用，如何使地方性事件变成一个普遍性的事件，使一个纠纷的解决变成规则“自治”的问题。因为法律人学的东西都是国家教给你的，在全国各地都应当按照这样的方式解决问题，他们学的是相对简单的规则，他不会教给你如何拎一把菜刀到你家去。他们既然从书本课当中学的多，他也倾向于全球普遍解决纠纷的方式，因此法律人总是比其它人更强调程序，更法律，因为我们是干这一行的，王婆卖瓜自卖自夸。我们到农村调查的时候，判离婚案件，法官怎么说也不行，律师怎么说也不行，结果有一个做妇联的老大妈就说，姑娘你不信大娘我的话还信谁的话，结果两个人就合好了，我们给他讲那些感情确实破裂他们是搞不懂的。

　　一定要打压地方性的想象和处理方式，这样我们的工作和专业技术才有价值，我们在法学院学到的技能和知识才能变成可流通的商品，才可以收费，才使我们感觉到学术上的成就和业务上的成就。否则我们与上这种离婚案件不如这个老大娘的话，一点成就感都没有。

　　二十年前我们不会了解二奶继承案这样的案件，也不会了解女大学生怀孕的案件，为什么？因为报纸优先，报纸报道的是一些重要的问题。你想这么一个小事件政府可能不会报道，现在的报纸多了，媒体多了，网络多了，这样的案件就很容易被知道。先前如果我们即使听到这种报道也不会传播开来，影响的范围也很小，甚至就没有办法影响。一旦在现代社会当中，信息传播的费用大大降低了，特别有了互联网，四面八方本来是一个小问题，就变成轰轰烈烈的的问题。我们到网上可以找到很多的知音，信息交流会强化我们的信念，从而在具体问题上促成临时性的信念群体，比如刘勇不应当判死刑，我也能找到一个大帮人。现代通讯传媒的发达，是使地方性问题变成普遍性问题的一个基本条件。我们发现这些社会条件变了，我们发现人变了，提出这些问题的人是更加有文化人，更加有流动性的人，我们发现法官在处理问题的时候，就不一定按以前那样了，不一定按照怎么行就怎么来了，也不能仅仅看这个纠纷当事人，他也不能看到当事人诉讼需求，这也就是他必须注重规则，规则一方面可以为其它人使用，另外一方面规则也可以保护他自己，因为我这时候依据规则做的人，即使你老百姓议论纷纷，我也是按照规则去做的，他要注意受众的反应，他要注意这个规则是否跟国家统一有关。中国是大国，各地的政治经济、文化发展不平衡，城市和农村差别很大，因此司法解决这一纠纷的时候，就往往有一些更加激烈和更加严肃的问题，就促成法院的法官就面临这些问题。因此他在判决书上必须说法言法语，他必须借助流行的强势化语来解决这个问题，如果这个流行的强势化语是法律话语，他会借助流行的话语。如果整个社会当中，强势化语是政治化语的话，他就会借助政治话语。因此我们就发现法官这时候往往言不由衷的情况，虚伪的情况就会增加，心里这么想，嘴巴上不能这么说，要说官话，因此它的司法和实践在某些问题上都会分裂的。其实美国很多法官也都是如此，法官也会遇到这样的问题。法制的变化是从地方性事件转化为全社会的事件或者普遍性的事件，从一个纠纷解决转化成一个规则自治。

　　一审、二审其实都是在关注着纠纷制的解决，都没有更多关注于规则自治，很多制度还在注重纠纷解决，因此老百姓就觉得这样更好，一旦转上规则自治的时候法学院的学生就发挥作用了。一般说来他们各有长处，各有长处是中国法制上的一些问题。因此就要去考察背后的原因，由于中国社会的转型，在司法的转型上，司法制度转型上，特别在功能上还没有完成重大转型，无论是地方干部，还是复转军人或者其它学科的学生进法院，他们一两年就能解决很多纠纷。

　　司法制度重大的变化，是向后看还是向前看的问题，比如我借了张老师的钱以后，通过纠纷解决，使我朱苏力把这个吐出来，再恢复到原来的状况，这是过去纠纷解决情况下面重要的情况，因此非常注重过去发生了什么东西。解决纠纷向后看附带着有一种向前看的功能，他解决纠纷是过去发生的，但是一旦这个纠纷不解决，我们两个就老吵架，张老师天天就会来找朱苏力，一旦解决不好就会吵架。因此任何纠纷解决，他即使在传统社会当中主要关注未来，他潜在的功能是有一个向前的功能，使这个社会功能正常的向前转，使一些人减少一些烦恼。最典型的例子就是离婚，你不离婚就不能开始新的生活，因此一定要把过去了解了，他才能开始新的解决，因此纠纷解决都有向前看的功能。在传统纠纷方式下面，你是不大容易看到这种方式的，过去族上的规则是这样，因此所有的人在解决纠纷的时候，都是从过去历史的经验来寻求指导，这才有为什么法律一定要稳定，为什么还要遵循先例的说法。遵循先例的说法不太准确，最准确的我觉得是墨守成规。现在的司法在解决这些纠纷的时候，就原则而言，从总体上来说是大大改变这种状况，纠纷当然还是要解决的，法院也确实在解决这些纠纷，而且也是确实对过去的个案来解决。我们前面已经讲了他有规则自治的倾向的倾向，我解决了以后能够给未来人提供一些什么启发。我解决这个纠纷的方式是用规则，不仅仅是对这个案件有用，而且还有可能影响到我和何兵纠纷，或者影响和何兵与其它人的纠纷，当一个解决纠纷的时候，不再是把这两个人的问题抹平，而且他也在宣告我们在未来的时候司法将如何处理，这种变化不是偶然的，也是社会变迁的产物。现代社会纠纷增加了，由于各地政治经济文化不同，各种社会背景的人，他们之间发生纠纷的可能性就增大。

　　以前假定清华大学、政法大学都系一个村子的话，朱苏力就不大可能来到这里来，因为开会不方便，因此发生纠纷肯定都是在北大，由于今天通讯发达了以后，我们遇到了越来越多的陌生人，加上社会又出现其它的变化，就出现其它预料到的问题。比如一个艾滋病人，我拼命找一些异性来发生性行为，这在美国原来是定为故意杀人罪的，这就是因为社会变化。因此有意传播艾滋病的人我们不处理他，因此才需要法律的解释，法院的创新等等，通过各种各样的术语，让法官觉得法律里面已经有这些东西了，因此应当包含进去，法官在这些情况下必须处理这些问题，好像这些都隐含在以前制定的文本当中。法官必须看到这个纠纷在未来社会当中有没有影响，他在超前看，他不再关心这个案件是不是墨守成规，而是看我在这个点上有创新的时候，对未来有没有影响。我们最高法院许多法官都有这个倾向，都是希望我自己长期一个什么新的权力的东西，来影响未来社会，影响中国的法治社会，有好处也有坏处，也就是说法官必须向前看。

　　另外一方面还有一个财富的问题，在传统社会当中财富是比较少的，而且财富是以有形的财富为主，创造新财富的机会很少，时间、人力都是不值钱的，因此由于在传统社会当中你没有创造财富的机会，这一特点就使得纠纷一旦发生，就会促使他没有办法获得新的财富。比如两家为了一个鸡蛋，到底以为邻居偷了没有，两家打官司17年，打的倾家荡产，声誉在农村是非常重要的，如果是陌生的社会的话就不重要了。如果我一旦财富上受到了损害，我没有办法创造财富弥补的机会，在这种情况下，诉讼成本非常低。

　　大家注意秋菊打官司，她为什么穿着棉袄打官司，因为这个时候是冬天了，时间、人力都不值钱了，所以她就在这个时候打官司，这就是一个问题。除了诉讼费以外，它不涉及其它成本，在这样一个社会当中，没有什么机会成本情况下，他就没有成本，无论当事人和法官在解决这个纠纷的时候，他都会盯着过去到底花了多少钱，损害多少，他仅仅考虑过去，过去是测量一切的标准。我们发现在现代社会当中这个情况就有了根本的转变，就整个社会而言，创造这个财富的机会大大增加了。大家注意，诉讼费用即使没提高，但诉讼成本提高了。这个成本在现代社会当中已经不再是诉讼机会的本身，而是机会成本。这个时候你就可以看到，作为一个当事人来说他自然心态就变，我就不再纠缠何斌到底借了我多少钱，我如果真要打官司我就要算算这笔帐了，值得吗？如果我花上这个时间写点文章，讲点课或者干脆出去做个讲座，我就把体内损失体外补了，所以现在我就不再纠缠于过去的事情，而是更多的面向于未来。一般打一块钱两块钱的是没大有钱，而且时间很闲的人去打，真正像章李嘉诚他肯定不会去打官司的，现在社会创造财富越来越多的时候，人们不注重打官司，但是还是要打官司的，他们是通过付律师费来打官司。相信今后我们很多律师都会有律师的，比如一个律师我做企业的，但是我离婚的时候，我可能会找另外一个律师帮助我，不是说他做不了，而是有机会成本。

　　现在的社会人们就不会为撒了的牛奶而争执，法官也是这样，法官现在还是停留在比较传统的社会当中，法官还是以事实为根据，以法律准绳，其实他不知道有的时候查不清，处理了也是可以的。有的时候太认真，其实不利于解决问题，这是现代社会很重大的变化，现在不在仅仅只关注于向后看。很多案件不是查不清，而是查清了不值，可能失去了很多的机会。在这种情况下事实证据可能会替代程序证据。

　　如果在熟人之间发生纠纷了，比如夫妻两人要离婚的问题，并不是现在就有问题，他可能是有一连串的问题，在社会当中要解决这些纠纷的话，一定要把一连串的问题都解决清楚，所以在传统社会当中不打官司而已，如果一打官司两家一定会撕破脸皮，现代社会不太一样，我现在在商场上做生意的时候，我可能遇到一个河南人，或者遇到一个山东人，就是做一个短暂的利益交换关系，我们建立了这种关系，过去没有什么疙疙瘩瘩的，因此这样的纠纷既难解决，又好解决，你别看许多民事纠纷，在熟人之间的纠纷很细小，要解决起来很麻烦。你到农村小城镇看这些纠纷，他通常把借贷事情，之前很多事情都拉出来，甚至他一千骂了他一句，或者指桑骂槐都拉出来了。过去你要想解决这种纠纷的话，你不把过去的事情都理清楚，彻底解决了就解决不了现代暴露出来的问题，你就不仅仅糊弄一下，你就不可能仅仅走程序而且。我们今后两家发生纠纷以后，还住在这个村上，你不把事情解决清楚了就不行，但是现在是陌生的社会，解决了纠纷就天南海北了，这时候解决纠纷就更多的面向未来了，也就更多的容易了。

　　还有一个问题是促使法治变迁的向前看的问题，就是科学的发展，时代变成了日新月异，标新立异的社会，当这个社会变成这种状况的时候，我们就发现人们没有办法根据过去来判断未来，预测未来，在三十年前工资什么都是都是稳定的，农业社会当中虽然不是禁止的社会，但是也是天不变道也不变，过去往日只作为权威对今天有决定性的作用，动不动我们就说过去是怎么样，我们都会觉得今不如昔，这就培养了人们一种心态，过去总是好的，过去对今天具有决定作用，因为天不变、道也不变，但现在时代就发生了一个变化，就像今天学生不大愿意来听我们的课，就说过去的方式。(点击此处阅读下一页)

　　比如现在的学生哪怕在班里当一个生活委员，在简历上都要写上，原来的时代我们是不好意思说的，只有别人说才行。我们现在的人更多发现未来是不可测的，更多新鲜的东西，这时候我们就更多的关注未来，更多接触自然科学、社会科学来预测未来，法律和司法本身性质来说是一个比较保守的事业，强调法律的稳定性，但是在今天中国这样迅速变迁的社会，没有办法只关注过去，因此与时俱进就变成了一个现实的问题。科学技术的发展也使社会有更多的自信心来预测和把握未来，以前当没有这种社会科学的时候，我们只能根据过去来判断未来，因为天不变道也不变。自然科学，科学技术的发展也提供了这种可能性，因此我们就可以看到现代司法就开始大量引进社会科学的研究成果，因此经济学、社会学、心理学等等就开始进入法律。像（英文）也是在创新法律，因此他们就提出来不懂得统计学、经济学这些人会成为人民的公敌。所有这些程序都促使法官更多的向前看，甚至我们可以理解。在二十世纪之前美国的法律是严格的，法官有的时候创造了先例自己也不知道，比如马西武创造了司法审查制度，他自己也不知道自己创造了这个制度。只有前人做过了才敢做，发现20世纪以后法官就开始自觉的创造先例，今天几乎美意个联邦法院的法官在司法判决他们都要考虑，我这样一个判官对未来会创造什么样的一个先例。就是我在判定一个案件的时候都会考虑，甚至我还会考虑，我在推翻这个先例，也可能创了一个先例，法官开始考虑未来的人能不能把我这个先例推翻。美国很多法官都在写判决书，甚至一个判决四五份意见书，都是想着我这个意见在很可能对这类案件的影响是有影响的。我们发现遵循先例这个制度其实也已经开始面向未来了，当然了大多数法官还是会引用先例来现在的判决，现在引用的先例更多的是一种装饰，一种修饰，因此才会有像许多法官讲的，我们与先例保持一致的利益，获得先例信息的资料是为了面向未来。当法官都面向未来的时候，法官就变成了一个推动这个社会的人，这不是法官的角色，虽然你可以在某些问题上做出一些具有政策意义的判断，如果太积极了，就变成立法者了，而不是你选举产生的，这就很有危险，很呈问题，你可能侵犯了立法机关的权力。在美国二、三十年代开始，像汉德（音）等等这些人就开始要求司法的自律。

　　我今天讲的这三个变化，从上面分析的这三个方面司法制度的变化，就可以看到中国不仅仅是一般的讨论司法改革，甚至不仅仅是完成司法独立这样一个重要的任务，更重要的是我们看到整个司法制度的变革，是整个社会变革的重要的组成部分，很大程度上法官必需重新界定自己的义务，我不但可以做一个纠纷解决，任何一个纠纷解决，我都可以解决。法官应该是关注纠纷的解决，从法律上关注，还是从实际问题上关注，法官必须理解知识能力和知识需求，要学习新的东西。我们也可以看到前面讲的，尽管我们讲司法制度的功能的政治色彩在淡化，但是他没有摆脱这种政治功能，仍然要考虑，我们在设计司法制度的时候仍然要考虑，哪怕是新疆的牧区，内蒙古的牧区实在没有案件了，但是我们仍然派出法庭在那儿待着，如果你不在那儿待着，人家的力量就可能进来，农民的纠纷如果得到不到解决的话，他可能会找一些穆斯林的制度。所以一定要考虑政治功能，这就是为什么要送法下乡，这是很大的问题。

　　送法下乡，依法治国不仅仅是法治的任务，而且也是政治的任务，是中国现代化，中国现在民族国家政治、形成和建立必要的构成部分。中国的法治建设也必须通过政治建设的完成来完成，这是一个非常重大的问题。也正是在这样的社会转型当中，我们也可以看到为什么我们现在面临着许多问题，地方性的规则和全国性的规则必然会发生冲突，是不是都通到中国来好？比方像美国“色情”的问题，比如在农村里有些问题，在城市人看待不是色情的东西，而在他那儿就认为是色情。所以美国最高法院法官就讲，什么是色情，他说我看了我就知道了。

　　王朔的一个朋友对王朔说，我是知道姜姐以后才知道什么是性感，这些都是随着社会演化而形成的。大家注意很多时候并不是绝对的东西，因此我们发现地方性规则和全国统一的规则之间一定会发生矛盾，城乡之间对许多问题的判断一定会发生纠纷。我在许多地方曾经写过这样的文章，我们法学人必须注重这些纠纷，你不能因为我们是法学人，我们是知识分子，就认为这样是正确的，可是有些老百姓就认为这是不正确的，司法在这个时候必须做出妥协。

　　城市的标准或者知识分子的标准，跟许多地区的标准，地方的标准，其它人的标准不太一样，比如知识分子肯定想到个人独立，我今天讲了许多话，像刚才讲了婚前性行为其实是不可避免的，但是很多人觉得苏力教授你怎么讲婚前性行为怎么不可避免呢，这不是鼓励嘛，事实上我只是说的是一个现象，这种评价肯定是有冲突的。整个民间的规则。很多时候其实与市场经济，与人员流动相联系的。人力机会越来越多的时候，通过交往，因此社会当中达成共识的可能性也可能就多了。我们要注意随着中国社会的发展，随着社会纠纷的增加，还可能出现一个情况，就是说像纠纷的多元的解决方式，ADR 这种解决方式，很可能在中国可能兴起，而不再像中国90年代的法律那样，时候中国打官司确实比较少，那时候法学家就业也确实成问题，大家为了权力而斗争，而现在的情况已经不再是那样了，如果大家都打官司了，对当事人也并不是核算的。因此中国司法制度的变迁是需要我们做更多更细的研究，需要放在更开阔的视野当中进行研究，也需要更多的交叉学科的研究，实证的研究。

　　从现在来看，中国司法改革研究的领域还是非常广阔的，而且我们现在司法研究还过分的局限于一些具体的制度，而缺少一种放在现代化视野当中来考察这个问题，在新时代对比下考察这个问题，如果我们以更开阔的视野来这个问题，对推进中国的法制有好处，从长远来看，可能对中国法制的理论可能有所推进，可能对法制理论，世界的法学理论上来说会有所贡献，我只是说可能，这个贡献能否做出来，还需要通过我们所有人的努力，特别是通过法学家创造性的思维把它表达出来，并且要伴随着中国的经济势力影响的增大，使外国人关注中国的经验，因此这个经验可能会受到社会的关注，这就是我今天的讲演，如果有不对之处，希望大家批评。谢谢！

　　提问：我觉得在您讲座中有几个问题，你在讲司法的时候，最近归结到一个规则自治，根据我们一般的理解，规则自治很可能就是一种实体规则自治，你在这个讲座是不是把司法制度和实体规则法治融带一起了，这是第一个问题。

　　在讲到司法功能的时候，一方面强调司法制度社会由纠纷解决到规则自治，但是在您讲演中表露出有危险纠纷，或者不鼓励一分钟的官司，这样就有可能达不到规则自治，这是第二个问题。

　　朱苏力：规则法治包括程序规则，是一个普遍性实用的规则。我们每个人都希望规则自治，就像都走路都靠左走或者靠右走都没有什么了，关键是要统一，所以这是规则自治的一个重要问题。

　　第二个不鼓励一元钱官司的问题，是不是就不解决规则自治了，司法只是第三方解决的纠纷。比如你苏力这次借了钱不还我，你下次还要有借钱的时候吧。其实我不是说不鼓励打一元钱的官司，从长远来看打一元钱的官司，对整个社会来说并不是很好。人们打一元钱的官司，花了几千块钱都没有用了，比如为了一个鸡蛋打官司甚至倾家荡产，最后觉得这个官司不值得了。

　　提问：中国当年司法改革当中了包含很多问题，再讲一下向前看向后看的问题。

　　朱苏力：比如法官都是利益群体，是在这个过程当中才凸显出来了。我要告诉大家，当年我们毕业的时候，我们班上的同学许多几个人去法院，包括最高法院，那是比较差的工作。去教育部肯定都比去最高法院看，为什么现在都愿意去了，是因为国家的法制变化了。以前报纸上专栏没有几个法学家开的，现在基本上都是法学家开的。无论北京、上海许多人文知识分子都开始讨论法律问题，包括法学院，如果法制特别棒了，法官也需要培训了，因此整个社会对法学院的需求都很大了，这里面有很多利益。不要仅仅认为他有利益集团，这就不对了，我们承认利益集团，世界上没有没有利益集团的国度。每个人每个群体在自立的时候，一定会带来法制的增强。

　　至于向前向后看的问题，我觉得是你个人的问题，对你来说是机会成本，对于他人就机会成本太高了。

　　提问：……法学家制定的因以为自豪的法学典是什么。

　　朱苏力：现在社会控制减弱了，比如现在法官解雇了不大容易让别人发现，像古代撤职的官员不大容易再上任的，而现在的因为贪污腐败撤职的官员，依然到大企业当干部。现在社会的宽容度加大了，所以这是一个问题。

　　另外一个法典，潜规则办事并不一定都是坏事，一个社会制度的变化，其实就是通过违背一些制度，这个社会才能变化的。78年的时候如果我们不规范中华人民共和国宪法，把土地从集体所有制变成一个承包制，80年代中期的时候，深圳土地不能转让，通过违法潜规则让土地使用法可以转让，如果不违背这儿规则，就不可能制定这些法律。法律可能要随着时代的进步而近代，因此要对这种情况下做一种合理的调整，这是社会发展的必须，千万不要放在教条当中理解这个问题，一定要放在现实当中理解这个问题。

　　提问：司法规则自治，是否主张中国使用判例法？

　　朱苏力：我当然不主张，它是非常复杂的一个程序。我觉得在中国总体上来说，必须坚持大陆法系的制度，这不是因为我自己偏好，从我个人偏好来说我喜欢英美的判例法，我觉得他更有智慧，更有挑战性，更让人看了以后热血沸腾，而不在于我们个人的自豪，而是一个制度选择。法律移植的国家，除了殖民地的方式来移植，其它的都没有。像澳大利亚是移植法，所以我觉得判例法在中国流行是不大可能的。我在很早前就讲过，一个民主的生活创造了法制，法学家只是创造了法制的人，这是很重要的问题。

　　提问：你提倡一元官司不打，是否忽视了一元钱价值的社会价值，您有更好的方法吗？

　　朱苏力：我没有忽视一元钱官司的社会价值，有许多时候媒体在炒作，最后这些人打官司打的倾家荡产。媒体是非常水性杨花的，大家注意，不是说一元官司不打，如果他愿意打，为什么不打，就认了，偏好是很重要的，如果我就人了这个偏好，就没办法，我就愿意打这个事情，我就觉得快乐，那你就打吧。但是注意，没有哪一个人为了社会利益而打官司，可能是为了获得社会的支持。想象在座的看到别人被杀了，我们没有人愿意为他打官司的。其实绝大多数人都是至少自扫门前雪。

　　提问：对邓正来教授在《中国法学向何处去》一文中对您的批评有何评价？

　　朱苏力：一般我看法学的文章非常少。我非常欢迎这样的学术批评。

　　至于现代化范式，我不认为我自己是现代化范式。一个学术并不是说你想做多大就能做的多大的。年轻的人都想出人头地、光宗耀祖，到最后知识安慰自己。一个人要好高骛远，眼不高手也不能高，但是我们也得尊重别人的选择，不能因为别人的理想不够远大，就否认他有理想。

　　提问：从创造学的角度来说，材料的占有同创造学成反比？

　　朱苏力：一个人了解社会的成份很多，他是有创造力的，但是不能反比，像爱因斯坦他们创造力很丰富，不能力说因此就鄙视对材料的占有，在中国包括绝大多数人我们都是创造力不够的人，我们更多要做的是对材料的占有，在这里面可能会发现一些问题，天才是极少的。像牛顿那样的人，提出的问题是非常奇怪的。像爱因斯坦提出，假如人按照光速走的时候，人会看到什么样的情况，这样的问题我们一般人是不会提的，所以千万不要以为，材料占有率与创造力成反比，因此我们就努力不占有材料，得出来的因果关系。

　　提问：行政对司法的干预，以及中国司法改革的方向在哪里？

　　朱苏力：我们不能说行政对司法的干预就是一个问题，行政的干预有的时候还可以解决其它的问题，司法干预并不天然就是好的，法官并不是因为是法官就不贪污了，当法官跟其它当政府的官员没有什么区别，不都是一个大学毕业的，凭什么你当法官了你就不贪污腐败了，所以对中国的问题一定要现实的看待，所以对行政和司法的干预我是持两种态度，对中国现实来说，一下子走到那么远还有一定的问题。如果减少了行政对司法的干预，可能院长的干预更大了，如果法官不是来组织部来任命，而是院长来任命，我让你当你就当，我不让你当你就不能当。所以不要以为行政干预是问题，中国对法官的影响司法独立的东西是来自方方面面的，上级法院的法官也不是那么干净的，哪个一个法院的法官从庭长到法官不要车，这都是正常的事情。都只有法院的法官重审率就多。大家注意，这些问题都不是用概念能够回答的，一定要去具体的观察社会生活。

　　提问：功利主义方面对司法的评价？

　　朱苏力：每个人都有功利主义，两个人谈恋爱，如果女孩子说我们两个就不要登记了，我们两个人就这样过就行了，肯定是很难受的。

　　提问：您是否赞成废除死刑？

　　朱苏力：我不赞成废除死刑，我觉得废除死刑的结果可能导致更多的人被杀，比方我杀完崔教授以后，崔教授的家人抓到我以后肯定也会把我杀了，因为他知道杀了人不会废除死刑。如果说死刑都没有威慑力的话，那什么还有威慑里呢。

　　废除死刑的问题，如果考虑民意的话，在中国你觉得有多少人会支持，你自己决定也废除死刑吗。如果你的兄弟姐妹，你的女儿、你的儿子被人家杀了，你能够心里说说，法官我因为相信这个理论，废除死刑好了，坦白说没有啊，如果不是故意杀人，过失杀人有可能，只要故意的，恶意的杀人，每个人如果没有这种复仇心理的话，很难说他还是一个人，我说的不对的地方希望大家批评。谢谢！

　　崔永东：朱苏力教授的报道非常精采，幽默的谈吐，睿智的思想给我们留下了深刻的印象，苏力教授也是非常有个性的，他的许多观点不同凡响。

　　希望大家今后对苏力教授予以热烈关注，关注他的新思想，新观点，新方法，也关注他的一言一行，因为苏力已经成了焦点人物。感谢苏力教授！

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