夏勇：权利哲学的基本问题*

　　要 目

　　一、 权利的基本问题

　　1、 权利概念

　　2、 权利要件

　　3、 权利类别

　　4、 权利根据

　　5、 权利理论

　　二、 权利的分析哲学

　　1、 霍菲尔德的权利概念

　　2、 要求论与资格论

　　3、 利益论与意志论

　　三、 权利的价值哲学

　　1、 关于权利的重要性

　　2、 关于权利能否被限制或压倒

　　3、 关于怎样解决权利之间的冲突

　　一、 权利的基本问题

　　1、 权利概念

　　“权利”一词在古代汉语里很早就有了，但大体上是消极的或贬义的，如，所谓“接之于声色、权利、忿怒、患险而观其能无离守也”；
[1]“或尚仁义，或务权利”[2]。这种语义上的权利不是一个可以用来构造法律关系的法学概念。中国古代法律语言里也没有像英文“权利”、“义务”那样的词汇。19世纪中期，当美国学者丁韪良先生（W.A.P.Martin）和他的中国助手们把维顿（Wheaton）的《万国律例》(Elements of International Law) 翻译成中文时，他们选择了“权利”这个古词来对译英文“rights”，并说服朝廷接受它。从此以后，“权利”在中国逐渐成了一个褒义的、至少是中性的词，并且被广泛使用。我们在此要考察的，就是后来的、或所谓现代意义上的“权利”一词的涵义。

　　怎样界定和解释“权利”一词，是法理学上的一个难题。在现代政治法律里，权利是一个受人尊重而又模糊不清的概念。康德在谈及权利的定义时说，问一位法学家什么是权利就像问一位逻辑学家什么是真理那样会让他感到为难。“他们的回答很可能是这样，且在回答中极力避免同义语的反复，而仅仅承认这样的事实，即指出某个国家在某个时期的法律认为唯一正确的东西是什么，而不正面解答问者提出来的那个普遍性的问题。”[3]费因伯格认为,给权利下一个 “正规的定义”是不可能的,应该把权利看作一个“简单的、不可定义、不可分析的原初概念。”[4]

　　权利一词难以界定在某种程度上与权利一词的过度使用有关。权利语言虽然源于西方，但权利文化现在已经成为一种全球现象。作为用来诉求和表达正义的方便而精巧的工具，权利语言提供了一种表述实践理性要求的途径。[5]换言之，只要自己认为是合理、正当的需求，就可以称之为“权利”。作为其负面的结果，权利语言经常被滥用，关于权利及其涵义的讨论也时常发生一些误解。[6] 也许因此，《牛津法律便览》的“权利”词条直截了当地把权利说成“一个严重地使用不当和使用过度的词汇。”[7]不过，另一方面，如何界定和解释“权利”一词，又是法理学上的一个很有意义的题目。因为权利是现代政治法律中的一个核心概念，无论什么样的学派或学者都不可能绕过权利问题，相反，不同的学派或学者都可以通过界定和解释“权利”一词来阐发自己的主张，甚至确定其理论体系的原点。正因此，我们可以看到，在思想史上，对于究竟什么是权利，有许多不同的解释。大致说来，对权利的界定有伦理的和实证的分别。

　　一类是从伦理的角度来界定权利。一般说来，格劳秀斯和19世纪的形而上学法学家们强调的是伦理因素，如，格劳秀斯把权利看作“道德资格”；
霍布斯、斯宾诺莎等人将自由看作权利的本质，或者认为权利就是自由；
康德、黑格尔也用“自由”来解说权利，但偏重于“意志”，而且，他们的自由概念与霍布斯的也很不相同。严格说来，康德的权利定义是不限于意志自由的，他很重视人与人的协调共存。黑格尔指出：

　　“一般说，权利的基础是精神，它们的确定地位和出发点是意志。意志是自由的，所以意志既是权利的实质又是权利的目标，而权利体系则是己成现实的自由王国。”[8]

　　这些解释都是将权利看作人基于道德上的理由或超验根据所应该享有之物，虽然也涉及利益，如拥有某物或做某事，但并不以利益本身为基点。

　　另一类是从实证角度来界定权利。如，实证主义把权利置于现实的利益关系来理解，并侧重于从实在法的角度来解释权利。德国法学家耶林使人们注意到权利背后的利益。他说，权利就是受到法律保护的利益。同时，不是所有的利益都是权利，只有为法律承认和保障的利益才是权利。功利主义者认为由社会功利规定全部的权利和义务并派生出所有的道德标准。权利的实质是普遍的功利。

　　这两类界定只是笼统言之。其实，这两类分别里又包含诸多小的分别，同时，这两类之间也有些交叉。所以，一些教科书对关于权利的界定作了许多的分类，主要有“自由说”、“意思说”、“利益说”、“法律上之力说”。[9]

　　从以上可见，仅仅从某个特定的角度给权利下一个定义并不难，但这样做容易导致权利问题的简单化、庸俗化。为了全面、正确的理解权利概念，较为关键的是把握权利的要素，而不是权利的定义。

　　权利主要包含五个要素，这些要素中的任何一个都可以用来阐释权利概念，表示权利的某种本质。

　　第一个要素是利益(interest)。一项权利之所以成立，是为了保护某种利益，是由于利在其中。在此意义上，也可以说，权利是受到保护的利益，是为道德和法律所确证的利益。利益既可能是个人的，也可能是群体的、社会的；
既可能是物质的，也可能是精神的；
既可能是权利主体自己的，又可能是与权利主体相关的他人的。

　　第二个要素是主张(claim)。一种利益若无人提出对它的主张或要求，就不可能成为权利。一种利益之所以要由利益主体通过表达意思或其他行为来主张，是因为它可能受到侵犯或随时处在受侵犯的威胁中。

　　第三个要素是资格(entitlement)。提出利益主张要有所凭据，即要有资格提出要求。资格有两种，一是道德资格，一是法律资格。专制社会里的民众没有主张言论自由的法律资格，但是具有提出这种要求的道德资格，这种道德资格是近代人权思想的核心，即所谓人之作为人所应有的权利。同时，这个时代的一些思想家又对国王和贵族所具有特殊的法律资格，给予道德上的否定。

　　第四个要素是力量，它包括权威(power)和能力(capacity)。一种利益、主张、资格必须具有力量才能成为权利。力量首先是从不容许侵犯的权威或强力意义上讲的，其次是从能力的意义上讲的。由法律来赋予权威的利益、主张或资格，称法律权利。人权在获得法律认可之前是道德权利，由于仅具道德权威，侵害它，并不招致法律处罚。在获得法律确认后，人权就既是道德权利，也是法律权利。因而，侵犯人权会导致法律后果。除了权威的支持外，权利主体还要具备享有和实现其利益、主张或资格的实际能力或可能性。

　　第五个要素是自由。在许多场合，自由是权利的内容，如出版自由、人身自由。这种作为某些权利内容的自由(或称“自由权利”)，不属于作为权利本质属性之一的自由。因为奴役权利、监护权利并不以自由为内容，但其本身的确是权利。作为权利本质属性或构成要素的自由，通常指权利主体可以按个人意志去行使或放弃该项权利，不受外来的干预或胁迫。如果某人被强迫去主张或放弃某种利益、要求，那么就不是享有权利，而是履行义务。

　　根据上述，可以给权利下一个这样的定义：权利是为道德、法律或习俗所认定为正当的利益、主张、资格、力量或自由。不过，这个定义并不是完美的，甚至可以说是没有多大意义的。实际上，既然上述五个要素中的任何一个要素都能表示权利的某种本质，那么，以这五个要素中的任何一个要素为原点给权利下一个定义都不为错。究竟以哪一个要素或哪几个要素为原点来界定权利，则取决于界定者的价值取向和理论主张。同时，“为道德、法律或习俗认定为正当”也有着许多不同的解释。例如，在利益问题上，有些利益在法律上是正当的，有的则是不正当；
有些利益在法律上是正当的，但是并不受法律的保护；
有些利益在法律上不能被主张，但在道德上或政策上却可以主张。[10]又如， 在自由问题上，如果以意志自由作为权利的本质，动物、精神病人和智力发育未成熟的婴儿和孩童便不享有权利。这类问题放到下文权利分析部分讨论。以上所述，与其说是关于权利的定义，毋宁说是关于权利的一种定义方法，它代表着理解权利概念的一种路径。

　　那么，什么是义务？一般说来，法学上的义务是一个与权利相对应的概念。说某人享有或拥有某种利益、主张、资格、权力或自由，是说别人对其享有或拥有之物负有不得侵夺、不得妨碍的义务。若无人承担和履行相应的义务，权利便没有意义。故一项权利的存在，意味着一种让别人承担和履行相应义务的观念和制度的存在。如果说权利表示的是以“要求”、“获取”或“做”为表现形式的“得”，那么，义务所表示的就是相应的以“提供”、“让与”或“不做”为表现形式的“予”。

　　从权利前设推导相应的义务，是现代权利话语的一般逻辑，但是，从根上讲，权利乃是从道德义务里推导出来的。人权就是从每个人对同类所必须承担的相互尊敬、平等相待的道德义务里推导出来的一种制度理性。[11] 同时，权利与义务并不是简单的对应关系。有些义务缺乏相应的权利，例如，原始群体里的相互义务，[12]基于德性的神圣义务；
[13]有些权利则缺乏相应的义务承担者，尤其是诸多经济、社会、文化权利缺乏实在法意义上的义务承担任者，并因此缺乏可诉性或司法上的可主张性。

　　2、 权利要件 [14]

　　权利的可诉性问题涉及到权利的成立要件。我们常常说，现行中国宪法不能在法院审判里被援用，实际上，这就是一个权利的可诉性问题。它表明，现行宪法里规定的宪法权利，在现有的体制内，还不是一项完整的权利，或者说，还缺乏某些要件。那么，如何判定、如何促使一种利益、要求、资格、自由或权力得以成为一项权利？

关于权利要件的分析在当代权利理论占据显著位置。贝克（Lawrence C.Becker）在《财产权》一书里认为，权利的存在，就是下述事物状态的存在：甲（权利人）对乙（义务人）的作为或不作为有要求（claim）；
如果该要求被行使或有效力，而且前述的作为或不作为没被履行，那么，在其他条件等同的情形下，用强制手段实现此种履行或以赔偿（或补偿）代替此种履行的做法就是正当的。在此意义上，权利的典型特征就是，与义务相依存，以强制为后盾，涉及作为或不作为，(点击此处阅读下一页)侵犯者必须赔偿（或补偿）。但是，这些特征毕竟还是零散的，很难成为一套严整的思维形态。于是，贝克从权利现象的形式结构入手，提炼出了权利的十个要件，也即我们思考权利现象应该遵循的十个步骤。如果存有一个权利，那么就必然有：

　　① 权利人。

　　② 义务人。如果权利要有价值，便必须有人尊重该权利。

　　③ 权利人和义务人的关系。

　　④ 权利人拥有的或可要求的作为、不作为、地位或利益。

　　⑤ 权利－要求道德根据。

　　⑥ 构成侵权的要素。

　　⑦ 侵权行为在何种情况下可宽宥。

　　⑧ 何为适当救济。

　　⑨ 何为获取救济的方法。

　　⑩ 谁可以强制施与救济。

　　在这十个思维步骤里，①和②是由③④⑤决定的。它们结合起来，可以回答诸如动物、树木和下一代有无权利的问题。③，即权利人和其他人的关系的性质，显然具有决定意义。如果权利人拥有变更其他人的权利关系的权力，那么，只有具备独立作出某种行动的资能的人才是权利人。④，权利的内容，也非常重要的。如果权利人有堕胎的权利，我们便可认定，权利人是具有怀孕能力并且要求堕胎的个人。⑤，权利－要求之为正当的条件，也有助于说明谁是权利人。如果确立权利－要求的正当性的论证只适用于人或孩子或野生动物，权利人便也相应地被确定了。权利人可以是自然的个人或法律拟制的人格。然而，单纯的个人集合体则不应视作权利的人。

　　③主要可借霍菲尔德的分析得到说明。④涉及权利的内容，可以很抽象，如言论自由；
也可很具体，如在某年某月某日某地交付10000元现金。⑤涉及对普遍权利－要求的一般证成，对特定权利－要求的具体证成，对个别权利－要求的个别证成。

　　⑥涉及两个问题。第一，义务人在什么情形下才算没能满足权利人的权利－要求？第二，在某些条件下，压倒某些权利的行为是正当的，如紧急避险和正当防卫。压倒和侵犯不同。我们可以通过考察⑤的三个层次的证成来界定二者的差异。⑦同样涉及两个问题：一确定“行动者应为其行为负责”的普遍标准；
二在某些情形下，强加制裁是没有意义的，或者说，较之原来的侵权行为来说，强加此种制裁同样是不正义的或是更大的罪恶。这个时候，侵权行为就是可宽宥的。

　　⑧救济方式随具体情形的不同而有相应差异。权利受到的负面影响主要有三种：被压倒，这是正当的；
被侵犯，但却是可以原谅的，如政府对土地的合法征用；
被侵犯，而且是不可原谅的。前两种情形是不存在惩罚性赔偿的，因为“正当”和“可原谅”就意味着不应该受惩罚，意味着惩罚性制裁是不正义的。但是，这决不意味着义务人在此种情形下可以不承担责任，虽然不存在惩罚性的赔偿，但他却必须给予权利人公平及时的补偿。⑨获得救济的方法，一方面取决于正义原则对赔偿和补偿的要求，另外还受到侵权人自身生存状况的制约，它不应该置侵权人于非人道的境地；
再者，救济方法的确定，通常还会考虑到它可能对整体经济发展的影响。⑩现在的法律一般禁止受害人自己强制实现救济，而是将此种职责交由某种官方的机构。Macpherson[15]曾说，财产权是可强制执行的要求（enforceable claim）。其必然的逻辑意涵是：财产权是政治现象，体现的是人和人之间的政治关系。财产权的概念要想成立，就必然意味着存在实现该权利的实体——这个实体或者是有组织的社会本身，或者是国家。在现代（即后封建）社会，这个实体就是国家，国家的使命是在人世间播撒正义，现实中代表国家来实现此使命的终端者通常是法院。[16]

　　3、 权利类别

　　根据主体、内容、对象以及权利与义务的关系等，可以对权利作出许多种分类，如道德权利、法定权利与习俗权利；
应有权利、法定权利与实有权利；
人权与公民权利；
基本权利与派生权利；
宪法性权利与非宪法性权利；
个人权利与群体权利；
私人权利与公共权利或社会权利；
公法权利与私法权利；
人身人格权利与财产权利；
公民、政治权利与经济、社会、文化权利；
行动权利与接受权利；
积极权利与消极权利；
有选择的权利与无选择的权利；
实体权利与程序权利；
有义务相对人的权利与无义务相对人的权利等等（对义务当然也可以作出相应的分类）。这里简单介绍其中的几种。

　　道德权利、法定权利与习俗权利，是按照权利的根据所作的一种分类。道德权利由道德原理来支持，法定权利由法律制度来规定，习俗权利则是以习惯、民俗为根据。在这里，把握道德权利与法定权利的关系尤为重要。

　　一般说来，正如法律规则通常表示道德规则那样，法定权利通常可以看作道德权利在法律上的体现。例如，一个人对自己的生命、身体、贞操应该享有不被专横侵犯的权利首先是一种道德原则，然后才由法律规定，以便借助国家的强制力来支持和保护。法律规则、法定权利通过国家意志来表现，但其背后的主要是道德原则、道德权利，而不能看作主要是统治者的任意安排。在不同的历史阶段，道德观念不同，法律规则和权利配置也不同。

　　不过，道德权利与法定权利之间的许多差别也值得注意。一个人可能享有做某事的法定权利，但做某事是不道德的；
反之，一个人可能享有某种道德权利，但该权利却得不到法律的支持。因此，有些权利是道德的，而非法定的；
有些权利是法定的，而非道德的；
有些权利则既是道德的，又是法定的。法定权利由于是由国家法律规定的，因而也可以通过立法来改变或取消，道德权利则不仅不可能为国家权力和立法所取消，而且还是确证或批判国家权力和法定权利的根据。尽管一个处于不利境况中的人或者诉讼中的人所关心的、所需要的是法定权利，而不是宽泛的道德权利，但法定权利并不像某些现代法律理论甚至道德理论所希望的那样能够自证其身，它必须得到道德原理的支持。尤其明显的是，法官在遇到疑难案件时常常要求助于道德原理或道德权利概念。[17]

　　道德权利与法定权利的区别还体现在效力上。“甲对乙享有一项法定权利”，这意味着乙对甲负有一项可以依靠法庭来履行的义务，甲对乙享有一项由实在法所确认的要求权。所以，某人享有法定权利就是享有对特定的法律个人（legal person）提出要求并由法律保障实施的权利。“甲对乙享有一项道德权利”，虽然也意味着乙对甲负有某种义务，但这种义务不是必然具有法律效力的义务。如，在道德上甲有权要求乙讲真话，乙对甲负有讲真话的义务，但除了法律规定的特殊场合（如订立契约）之外，甲无权借助国家强制力迫使乙讲真话。

　　道德权利与法定权利的划分与法的应然与实然的区分是相适应的。深入研究两者的关系，对于理解法律的原则和规则、立法者和法官的角色和任务、以及人权等问题，都有重要意义。

　　人权与公民权利的关系与道德权利与法定权利的关系同理。人权是人之作为人所享有的权利。“人之作为人”是一个道德判断，不是一个法律判断，因此，人权在本质上是道德权利。也就是说，人权并不依赖国家的法律而存在。即便法律剥夺公民权利，也不可能剥夺人权。因为每个人之享有人权是凭据人之作为人的道德资格，而不是凭据公民资格。没有公民资格的人（如无国籍的人）不享有公民权利但享有人权。公民是一个法律概念，公民权利与人权的根本区别在于，公民权利是依赖主权国家的法律而存在的。当然，在迄今为止的世界政治里，绝大多数人在身份上都是归属于某一国家的公民，国家主权仍然是国际法的重要原则，因此，人权在一个国家里得到尊重和实施应主要通过对公民权利的保护。

　　公民权利按根据的不同，又可分为法律权利和宪法权利。法律权利是由立法机关制定的法律设定的权利，可由立法机关根据一般法律程序创设、制和废止。宪法权利乃是由制宪会议制定的宪法所创设的权利，是限制和制约国家立法机关的权利。立法机关不得侵犯此种权利。宪法权利是公民提起违宪审查的根据，是有限政府的保障，体现了公民和国家的对峙。

　　应有权利、法有权利和实有权利，是按照权利的存在形态所作的划分。[18]这一划分的意义在于揭示理想的、道德的权利对于实在法权利的指导和限定作用，尤其是揭示人们在社会生活中对权利的实际享有构成了权利的一种独立存在形态。

　　基本权利与派生权利、宪法性权利与非宪法性权利，是按照权利的种属关系和效力层次所作的划分。这一划分，对于规设权利体系，规制立法机关的权限，以及在处理立法和司法过程中不同权利发生冲突时决定哪一种权利应占居优势，都有着重要意义。

　　个人权利与群体权利、私人权利与公共权利或社会权利是按照权利主体所作的划分，公法权利与私法权利、人身权利与财产权利、公民和政治权利与经济、社会和文化权利、以及实体权利与程序权利，则是按照权利的具体内容所作的划分，这些划分的意义主要在于立法和教育。

　　随着当代人权概念的扩展，尤其是经济、社会、文化权利概念的兴起，关于行动权利与接受权利（active rights and passive rights ，rights of recipience）、积极权利与消极权利(positive rights and negative rights)、有义务相对人的权利与无义务相对人的权利、有选择的权利与无选择的权利[19]的区分，越来越引人注目，并为相关学说的建立和改造提供了新的分析框架。例如，拉斐尔教授把权利分为行动的权利和接受的权利。在他看来，行动权是做某事或以某种方式做事的权利。接受权是接受某物或被以某种方式对待的权利。[20] 一般说来，公民和政治权利与社会和经济权利，消极权利和积极权利，行动权利和接受权利，是三种非常类似的权利分类。它们直接指向个人与群体、公民与政府、社会与国家之间的权利义务关系。关于这类权利义务关系的讨论，是当代自由主义、新自由主义、社群主义、国家主义、社会主义等思潮的核心内容之一。

　　根据权利与义务之间的纷繁复杂的关系，还可以作更多的分类。分类的价值，不在于叙述事实，而在于分类所支持的理论预设。权利的定义和分类都只是相对的，从某种意义上讲，它们只具有语词上的意义。究竟如何解释权利和义务，权利从何而来，如何能够享有权利，有哪些权利，哪些义务，权利与权利、义务与义务发生冲突后如何解决，不同的权利理论有着不尽相同的回答。

　　4、 权利根据

　　如果说，权利概念、权利要素、权利类别是关于权利“是什么”、“要什么”、“有什么”，那么，权利根据就是关于权利“凭什么”。一个人凭借什么来做出某行为或要求某物品，这些行为或要求为什么就是人的或公民的权利？——这是“权利根据”要回答的问题。

在迄今为止的各派权利理论里，(点击此处阅读下一页)自然权利理论 （theory of natural rights）是源远流长的经典学说。该理论认为，每个人在作为人的意义上都享有某些权利，这些权利与生俱来、不可转让、不可剥夺。在汉语里，“natural rights”又被译为“天赋权利”、“天赋人权”、“天然权利”或“天权”。[21]望文生义，便知道这样的权利是不以现实社会里的法律为根据的，它的根据，就是所谓自然法（natural law）。用中国话讲，自然法就是天然的法则或天法。按照古希腊罗马哲学里的自然法理论，自然法与实在法构成二元对应的关系，它来自人的本性，普遍适用，永恒不变。起初，自然法被作为主张自然义务的根据，后来，则更多地被作为主张自然权利的根据。尤其是经过启蒙思想家们的努力，自然权利具备了比较完整的理论形式。[22]按照自然权利理论，自然权利出自人的本性，是本性的权利。它超越实在法而存在，是不可剥夺的、不可让渡的。自然权利理论不仅为近代欧美政治革命和法制变革提供了思想基础，而且为人权观念和制度置下了雄厚的根基。

　　这样一种理论，从一开始，就注定要受到质疑和挑战。因为，它涉及到对“什么是人”、“什么是人的本性”这些简单问题的复杂回答。尤其是，它难以回答所谓本性权利究竟是价值意义上的，还是事实意义上的；
每个人又如何能够凭借自己的“本性”而通过现实的法律来对社会、对国家、对他人提出要求、主张利益。况且，人的本性又是难以定义的，不同的人对本性有着不同的看法，可以从本性里生发出来的需求又五花八门，如此，便势必导致自然权利的内容过于随意、宽泛。或许更重要的是，通常人们都相信，在实在法的场合下谈论权利是最适宜的，而且，即便有什么超越于法定权利的权利，也必须寄身于实在法，并通过国家法律来享有和实现，正如边沁所说：“在我看来，权利乃法律之子，……自然权利乃是无父之子。”[23]

　　对自然权利理论的非难当然不是简单地主张法定权利，它主要是否定自然法学的认识方法，对正当理性、永恒本性提出怀疑，早期以英国哲学家休谟和摩尔为代表，后来则主要来自伦理怀疑主义和道德相对主义。面对挑战，自然法学一方面不断地修正自我，一方面予以回击。[24]第二次世界大战期间，德国法西斯以法制、秩序的名义犯下的残暴罪行，也使人们警醒，进一步意识到：每个人必须享有一些与身俱来的权利；
这些权利，不论现实政治如何需要、国家法律如何规定，都是不可剥夺的。

　　从理论上讲，人们之所以要主张这样一种诉诸于天、诉诸于本性的模糊的权利，乃是因为现存的政治强力和秩序不能自己证明自己是正当的，换言之，不能“是怎么样，就怎么样”。不论个人如何应该服从和增进国家利益，不论个人如何依赖社会、如何生来处在社群关系里，在国家强力和社会冲突面前，每个人都必须使用道德权利概念来筑起一道防护墙，卫护自己的尊严和自由。也只有每个人都能够维护好自己作为人的最基本的尊严和自由，成为合格的、负责的道德主体，国家和社会才会健康发展、和谐安宁。这便是自然权利理论的社会功用，也是个人权利的道德基础。道德权利是一个批判性概念，没有这样的概念，我们便注定会丧失对现实社会和法律的批判精神。一旦丧失这样的批判精神，现实社会和法律便注定会丧失不断改善的目标和动力。

　　正因此，伦理怀疑论和道德相对论遭到许多权利理论家的拒弃。[25]从根上讲，权利的道德基础问题是一个元伦理学问题。一些权利学家坚持这样一个信念：元伦理学（meta-ethics）里的理论本身无需任何关于初级秩序（first-order）道德判断层次上的或然陈述和应然陈述的观点来支持。即便道德判断果真只是态度的表达，这也既不意味着表达我们所持有的态度非错即谬，也不意味着表露一种在所及范围内绝对而内在共有的态度有什么不对。我们可以说：“人人皆有平等自由的权利”一类的声明只不过是一种情感的表达，但不能说表达这类情感是可取或不可取的。[26]

　　当然，这样一种关于道德权利的迂回曲折的辩护，并不能够终止关于权利根据的继续追问，这些追问涉及到如何建立、如何援用法律的价值体系。尽管我们不能说权利只能由实在法来授予，或者权利只能以实在法为根据，但是，实在法毕竟在授予权利方面起着无可替代的作用，而且，许多法定权利是直接由实在法创造出来的，例如一项法律颁行时，宣布从今年某个时候起，每个公民对某种利益享有权利，那么，首要的问题就是：实在法是如何授予权利的？能否从法定义务推出法定权利？例如，在大多数法律制度里都有将杀人作为犯罪的规则，这是否意味着授予每个人一项法定的生命权？在英国法里，有一项不得为煽动性种族毁谤的法定义务，这是否意味着种族群体里的成员享有一项不受侵辱的权利？其次，道德又是如何授予权利的？能否从道德义务里必然推出道德权利？例如，可以说我们每个人都负有仁慈的道德义务，这是否意味着承认那些接受仁慈帮助的人享有一项受仁慈帮助的权利？其三、从道德意义上表达了权利，是否意味着也表达了相应的义务？这样的义务该不该、能不能影响实在法的规则标准、取得法律的效力？例如，一个国家倡导把生存权作为一项基本权利，并在评估社会经济制度时运用这一权利原则，就意味着它主张对生存权这一道德权利承担义务，但是，一旦在法律里使用生存权概念，是否就意味着，不仅政府负有提供保护生存权的社会经济安排的法定义务，而且法院还负有受理生存权诉讼的法定义务？换言之，生存权成为在司法上可诉的权利？

　　总之，关于权利根据的认识论上的困难以及对这些困难的关注，造成了人们思考权利方式方法上的不同。正是这些不同，造就了丰富多彩的当代权利理论，尤其是对作为权利根据的深层价值和原则的探究。在这些理论面前，简单地回答权利该如何定义、权利从何而来、如何通过法律实现权利，便显得远远不够了。我们的注意力应当更多地放在怎样构设权利、义务、规则、原则这些概念之间的具体关系。沃德伦在《权利理论》里评述说，在法律诉讼里，毕竟存在每个人都可以诉诸并且在最后的分析里都必须诉诸的最终标准，在伦理学领域则不然。伦理学里的不同见解的存在和不可解决性，的确给谈论道德权利带来了很大的困难。和法律体系相比，以一种批判性的而非实在的或描述性的精神来传播的价值规范体系或许显得空洞或者可质疑，但是，这本身并不足以表明，这些价值体系因此被要求去废弃其中最富有成果和最重要的批判性概念，也不足以表明，应当把权利话语限制在实在法的场合。边沁及其追随者们正确地指出了在权利和权利所发生的价值规范体系（normative system）里的其他要素之间建立一种系统关系的重要性，但是，他们犯了一个错误（而且是一个基本错误），这就是，他们主张这种系统关系只有在与体现于本国法律的价值规范体系相关联时才可能建立起来。他还指出，如果元伦理学现实主义难以立足，那么，伦理学里在理性上可解析的争论，就会仅仅在那些共同分享某些基本价值或原则的人们之间成为可能。因此，对哲学家来讲，在权利领域里，正如在其他领域里那样，清楚地认定他们的理论所依赖的深层假设，就变得颇为重要了。例如，如果两种不同的权利理论立足于一种对个人自由的重要性的共同承偌，那么，在原则上，就没有理由说在它们之间的任何具体的分歧不应该在理性上是可解析的。但是，如果权利理论建立在不同的基本价值的基础上（例如一种权利理论奠基于自由），而另一种权利理论奠基于对平等的承诺，那么，在这些深层承诺之间就会有某种程度的不相适应，而且可能无法解决它们之间的表面分歧。元伦理学的困境因此驱使现代个人权利的主张者们把更多的兴趣投注于潜含在他们所宣称的特定权利的细节里的深层价值和原则。[27]

　　5、 权利理论

　　当代权利理论可以大致分为三类，一是权利的分析理论，二是权利的价值理论。三是权利的社会理论。

　　权利的分析理论旨在研究权利的概念问题，弄清法律关系里所使用的权利语词，从而使法律问题的解决更容易，也更确定。如霍菲尔德认为“权利”一词可以囊括要求、特权、权力和豁免，进而他试图通过确定这四者在法理上的相对者和相关者来弄清法律关系。又如，哈特与麦考米克之间关于意志论与利益论的争论也饶有趣味。对哈特来讲，权利是受到法律保护的选择；
对麦考米克来讲，权利则是受到保护的某些利益。

　　权利的价值理论构成了最近一百多年来权利理论最光彩夺目的篇章，它接引现代最好的哲学智慧，与正义理论密切相联，也因此在较大程度上受政治立场的影响。如在自由主义阵营里，以诺齐克为代表的自由权论者（ libertarian）以人权（如财产权利）的绝对神圣不可侵犯为前提，德沃金所采纳的自由主义观点则从平等关怀和尊重个人这个前提起步。

　　权利的社会理论是随着最近几十年来法社会学的兴起而出现的，它强调从社会阐释权利，以权利阐释社会。[28]主要研究权利的观念、体系和保护机制产生、发展和演变的社会条件、社会过程和社会机制，同时，还把较多的注意力投向社会生活里的人们实际享有权利的状况。20世纪70年代以来，关于权利的社会学分析在权利与社会发展、人权与文化等方面取得了显著成就，但迄今还未形成比较成熟的权利社会学理论。[29]

　　下面主要参考当代权利分析理论和价值理论，分述权利的概念问题和价值问题。

　　二、权利的分析哲学

　　当代西方的哲学家和法学家在使用权利概念时，比他们的前辈要慎密一些。他们的前辈们当然知道，权利在逻辑上不仅与义务和责任相关，而且与像法律那样的规则和原则概念相关。但是，除了极少的例外，过去并没有详细阐释这些关系的系统尝试。沃德伦在《权利理论》一书序论里指出，权利理论家们之所以不去做这样的事情，是有着自己方面的好理由的：当他们克服传统概念“jus”和“dominius”的疑难和不确定并且使之服务于现代自由主义意识形态的目标的时候，关于权利概念的慎密分析将会揭穿他们正在达成的妥协和他们在权利宣言的刻板的绝对主义背后正在虚构的东西。同时，激进的批判者对这样的概念分析也不感兴趣。他们更有兴趣探讨像 “community”和 “civic virtue”那样的被权利理论家们粗率摒弃的概念。边沁是一个显著的例外。他决心表明（而不只是主张），权利话语如果并且只有被有体系地限制在实在法的语言和它的功利主义基础，才会是明智的。毫无疑问，20世纪的权利分析工程得益于一般分析哲学的氛围，而且专注于苛严而精密的分析中令人迷惑的关节点，尽管在权利哲学里，更直接的灵感还是出自边沁的著作和受他感召的功利主义的实在法理论家。[30]

　　1、 霍菲尔德的权利概念

　　权利概念分析方面的大多数开拓性工作是关于法定权利的。迈向对权利概念的精密理解的第一步,是注意在使用象“P 对X享有一项权利”这类句式时的模糊性。威斯利.N.霍菲尔德于1919年对这种模糊性的考量尤为著名。[31]

霍菲尔德为权利概念的混乱而痛心疾首。正确的简单，只能源于更彻底和敏锐的分析。本此信念，他区别了四套权利义务关系。他认为，人们往往把法律关系都化约为权利（rights）和义务(duties)关系，(点击此处阅读下一页)这种简单的化约阻碍了人们对法律难题的清楚理解和真正解决。分析法律概念的最好方法，是诉诸“相反者”（opposites）和“相应者（correlatives）”的关系图表，然后举例说明它们各自在具体案件中的范围和应用。

　　霍菲尔德认为，“权利”一词包含四个方面的意思，即“要求”(right or claim)、“自由”(liberty or privilege)、“权力”(power)和“豁免”(immunity)。换句话说，任何一个主体都是在这样四种情形下享有权利的：①有权提出对某种利益或行为的要求或主张，如退休老人有权要求领取养老金；
缔约一方有权要求对方履行诺言。②有权自己决定自己的事情，如空暇时随意打发时间；
如果愿意，可以蓄胡须。③有权迫使对方作出或不作出某种行为，如警察要求证人回答提问。④有权不受某种对待，如某类宗教人士可以不服兵役。

　　权利是与义务相对应的，若无相应的义务，便谈不上享有权利。霍菲尔德还找出了同以上四类享有权利的情形相对应的承担义务的四种情形。①与“要求”相对应的义务是“职责”(duty)。如发放养老金的机构担负回应“要求”养老金的职责；
司法机构担负受理“要求”的职责。如果无人担负这类职责，提出“要求”的权利就不存在。②与“自由”的权利相对应的义务是“无权利(no-rights)。如一个人享有蓄胡须的自由权利，其他人就无权干涉他蓄胡须。③与“权力”的权利相对应的义务是“责分”(liability)。如证人作为公民有“责分”回答警察的提问。如果否认这种“责分”的存在，就否认了“权力”的权利。④与“豁免”的权利相对应的义务是“无权能”(disability)，如国家军事机构无权迫使某类宗教人士服兵役；
司法机关无权追究议员在议会里的发言。霍氏归纳的以上四类关系可表示如下：

　　权利 义务?

　　要求－－－－职责?

　　自由－－－－无权?

　　权力－－－－责分?

　　豁免－－－－无权?

　　霍菲尔德在描述享有权利的四种情形即要求、权力、自由及豁免时，还描述了与这四种情形“相反”的四种情形。与“要求”权利相反的是“无权利”(no-rights)，如退休老人有权利要求政府有关机构发放老年抚恤金，但如果一个人不是退休老人，他就不具备这样的权利资格，算作“无权利”。与“权力”、“权利”相反的是“无权能”(disability)，如你不是警察，就没有权利迫使证人回答提问。与“自由”权利相反的是“职责”(duty)。如一个公民可能有蓄胡须的自由，但一个士兵就不享有这样的自由权利，因为按照军规，他作为士兵负有每天刮脸的义务，这是“职责”的要求。与“豁免”权利相反的是“责分”，也就是说，如果你负有的某种责任或义务是不可推脱的，你就不享有免除它们的权利。如议员在议会内发言可以不承担不得诽谤的责分，这是作为公民的“责分”。这类关系可表示如下：

　　正 反

　　要求权－－－－无权利

　　权力权－－－－无权能

　　自由权－－－－职责

　　豁免权－－－－责分

　　霍氏权利分析的意义，不仅限于学术的旨趣。倘若根据他的分析来讨论现实的立法和法律关系，恐怕会给立法技术和社会分析带来巨大的冲击。对司法审判和律师思维，也会有重大影响。最近几十年来，人们似乎才开始严肃思考这样的问题。在这种思考的过程中，对霍菲尔德的理论也有了进一步的解读和评论。在《权利理论》一书里，沃德伦是这样解读霍菲尔德的四对概念的：

　　(1)它可以表示“P（对特定的人Q或者对所有的人）不承担不去做X的义务。”这种关系有时被说成是一种赤裸裸的自由（bare liberty），尽管霍菲尔德使用了“特权”（privilege）这个词。“特权”这个词大概指一种通常用来表示P的特殊地位的观念，这种特殊地位与排除一般适用的义务相关，例如“一名警察享有在宵禁后外出的权利”。[32]也有人认为，霍布斯的自然权利（“每一个人对每一事物享有权利”）就是霍菲尔德所说的特权。沃德伦认为，霍布斯触及到的是一个有些不同但更强烈的观念，这就是，P做X是完全理性的，而且，他不可能在这方面招致批评。[33]

　　(2)P做X的权利，可以表示Q（或每个人）负有让P做X的义务。此种义务的存在给P某种对Q的要求，这第二类关系常常被说成是要求权。当然，“让P做X”不是一个严格的句式，要求权可能会涉及到从不妨碍P的行为的纯粹的消极义务到去为使P做X成为可能之行为的积极要求的一切事情。因此，要求权的类别包括对积极帮助的权利和对消极自由的权利。此外，法律哲学家们还思考过区分对人的要求权和对物的要求权的必要性。一项对人权是与一项尤其对签约人来讲必须履行的义务相关的，这类相关性的最为人熟知的例子，是出自契约的权利义务关系。另一方面，对物的要求权则是与在原则上对每个人来讲都必须履行的义务相关。我对这台打字机所享有的某些财产权即属此类：每个人都承担非经我许可不得使用这台打字机的义务。这个例子给我们进一步的提示：某些对物权可以出自特定的偶然性交互行为（如我购买打字机的行为），而另一些对物权，如其所虚拟的那样，则被看作是起始性的（如对未经正当程序不受监禁的要求权）。[34]

　　（3）霍菲尔德所区别的“权利”的第三种意思涉及到个人改变既定法律安排的能力或权力。我享有把这台打字机出售或按我的意志留给某人的权利。这些权利更多地涉及行为的效果而非我当下所作出的行为（如把打字机给你）。通过出售打字机，我给法律关系带来了变化：别人现在获得了所有权所涉及的一切权利（特权、要求权和权力），而我现在则获得了义务，而且是与这些权利相关的义务。那些权力本身不是与义务相关，而是与责分(liabilities)相关：如果我享有一项法定权力（legal power），某人（或一切人）就有责任使他的法律地位按我的意志来改变。不过，沃德伦指出，我们也要注意，权力可以独立于其他种类的权利存在，例如在某些情形下，托管财产管理人负有不得把托管财产转让给他人的义务，这样，也没有特权或要求权去转让财产，但是，如果购买人未经通知而行动并且是诚实信用的，他就有权力去使这样的转让生效。

　　（4）有时我们用“权利”一词不仅来描述权力而且来描述与权力的缺乏相关的东西－一种对法律改变的豁免。如果P享有一项与X相关的豁免，那么，Q（或许每个人）就缺乏改变其与X相关的法律地位的权力。宪法上所保障的特权和要求权通常也涉及到豁免：不仅是我没有义务不去做X或者不仅他人有义务让我做X，而且，没有任何人－即便是立法机关－有权力改变这种状况。与它们相关的义务和权利免于法律改变。

　　这些概念区分，不仅在法定权利的分析里得到发展，而且在道德领域里也有明显的可适用性。尤其是，在道德上的特权和道德上的要求权之间的区分，对于发展人权理论和将它们与道德的其他方面相联系，具有重要的意义。不过，沃德伦认为，在权利分析里，还有霍菲尔德留下的一些未解决的颇成问题的方面。当权利理论家们力图将权利分析扩展到政治关怀的新领域的时候，这些方面变得更加具有重要意义。

　　首先是关于义务的概念。有这样一些义务，即便在实在法里，它们也远不是直截了当的概念。涉及刑法的义务概念，可以说以直接的制裁为后盾的明确要求或禁项，但在其他场合就不那么简单了。例如，在民事案件里，援用制裁或有效执行，有赖于提起某种程序的要求。在这些案件里，义务概念似乎已经涉及权力和责分的概念。当然，在道德义务里，义务观念可能是某种象《摩西十诫》那样严格和特定的东西，或者，它更广泛地表示任何关于应该或不应该为某种行为的合理期待。尽管已经作出了一些尝试去更精确地确定道德义务概念，但是，那些尝试总是被实际用法弄得很尴尬。[35]我们需要确信，当我们在道德领域里运用霍菲尔德的分析的时候，应该预料到，关于道德权利的要求会反映出模糊性和不确定性，这种模糊性和不确定性折磨着关于一般道德义务和责任的要求。这无需被当作对道德权利观念的批评，但是，它提醒我们对这类主题的精确度给予适当的警惕。

　　一般说来，霍菲尔德的要求权被视为最接近于政治道德里的个人权利概念。例如，说P享有言论自由的自然权利，通常是说（或许在其他事情里）人们对他负有不干涉他自由表达其见解的义务。但是，这提出了如下问题：什么是对特定的个人所负有的义务？对P所负有的义务的概念怎样有别于关于一项义务的简单概念？当一个人的权利被侵犯的时候，我们不仅说某种错误的事情被做了，而且说权利享有者被错误地对待。他被认为与义务和违反义务的案件有着独特的关系：他能够有效地要求义务履行，并且，和其他人不同，当义务被违反时，他有资格去控告。只有到我们明白了这种特殊关系的性质，我们才能最终从对义务的叙述转移到对个人权利的叙述。[36]

　　对霍菲尔德权利概念的解读，还提醒我们，一般意义上的权利定义是靠不住的。必须在特定的权利义务关系里来理解和叙述权利概念。这样的理解和叙述反映着权利理论家们的不同理论预设和偏好。也只有这样的理解和叙述，才能够细致地揭示权利概念的丰富内涵。

　　2、 要求论与资格论

　　某个人应该或可能向他人或社会要求某种特定的行为或不行为，这是一种权利现象。在此意义上，对某个个人来说，权利就是他对他人或社会的正当要求。早在罗马法里，就有了这种权利概念。[37] 20世纪，许多词典给权利下定义，都用“要求”(claims)这个术语来描述权利，而且往往将“要求”看作权利本身。这就是所谓“要求论”（claims-theory）。按照该理论，“要求”与“要”(demand)、“请求”(ask)、“给”(give)、“想要”(request)等概念是有所不同的。它是一种对合法性的正式表达，相当于汉语里的“主张”。所以，一项要求本身，就意味着一项权利。

那么，如果“claim”(要求)就是权利，这是否会在英语里与通常所说的“要求权”(claiming rights)构成同义反复即成了“claiming claims”？主张要求论的学者解释说, “要求权”一词里的“要求”相当于“要”(demand)，是诉求意义上的，这不妨碍“要求”(claim)本身是权利。在要求论看来，权利最重要的特性在于其可要求性(claim-ability)。“一项不能被主张、被要求、或者被请求享有或行使的权利，不只是‘有缺陷的’，而且是一个空洞的规定。”[38]继而，他们对“要求”作了进一步的解释，将它理解为“可能性意义上的要求或要求的能力”。因为在有些场合，某些人不提出要求，就享有权利，例如某人得到一笔遗产并对它享有权利，但事先对该遗产一无所知；
幼童享有某些他们既不知道也不能行使的权利。所以，权利既指已经有效地提出的要求，也指可能有效地提出的要求。(点击此处阅读下一页)权利最重要的特性在于其可要求性(claim-ability)。

　　对“要求论”的批评，主要来自怀特(Alan R. White)。怀特认为，要求不是权利，权利也不是要求。他提了两条理由：第一，要求一项权利与要求那些不计其数的东西(诸如知识、经历、雨伞等) 并无不同，所以，提出一项要求与享有一项权利全然无关。第二，有些权利如被当作要求，肯定是值得怀疑的，如虽然我们享有大笑、期望或感到愉悦的权利，但如果将它们作为要求提出来，就荒唐可笑了。[39]H.J.麦克洛斯基从另一方面对“要求论”提出批评，并由此提出了“资格说”(entitlement-theory)。他认为，我们最好把权利看作资格，而不是对他人的要求。在他看来，“权利是去做、去要、去享有、去占据、去完成的一种资格。权利就是有权行动、有权存在、有权享有、有权要求。我们所讲的权利正是拥有、实施和享有。在此意义上，我们谈论权利与谈论能力、权力和喜好是密切相关的, 但与谈论要求恰好相反，因为我们提出要求，并不意味着拥有、实施或享有它们。”“我们所说的权利是‘对什么享有权利’(比如生命的权利、自由的权利和享福的权利)，而不是像常见的错误主张那样，是‘根据什么而享有的权利’。”[40]?

　　从某种意义上讲，把权利看作资格，不免有循环定义之嫌。因为有资格享有某物，也就是有权利享有某物；
有权利享有某物，也就是有资格享有某物。但是，这种循环并非空洞无意义，因为它提醒人们注意到，权利并不一定同义务和要求的特定指向相联系。资格理论强调的是要求出自权利，而非权利出自要求。所以，一个人之享有结婚权、交换权，是凭据他有如此行为的资格，这种意思是“权力”(power)、“能力”(capacity)等词所表达不了的。这样，权利本身的存在就不受外在干预，不依赖所要求的对象而存在。同时也表明不会因为一个人有某种要求就享有某种权利。还有的论者从权利来源的角度支持“资格论”。如A.J.M.米尔恩在《人的权利与人的多样性》一书里指出，权利之要义是“资格”。说你对某物享有权利，是说你有资格享有它，如有资格投票、接受老年抚恤金、持有个人见解以及享受家庭隐私。诚然，说权利就是资格，不过是换换字眼，但这种转换对于解释权利概念却大有裨益。它将我们的注意力集中在权利的来源上。如果你有资格对某物享有权利，你或代表你的其他人就必须能回答这个问题：“是什么赋予你这种资格?”这预示着存在某种使资格成为可能的途径。这就是法律、习惯和道德。[41]

　　J.费因伯格在其著名论文《权利的本质与价值》里对“要求论”作了某些修正，提出“有效要求”(valid claims)说，力图用它来提供对权利概念的完整分析。他说：“不少的哲学家总是简单地把权利定义同要求相联系，许多词典又把‘要求’定义为‘权利之宣告’。循环定义把哲学家们弄得迷迷糊糊。他们抱怨说‘我们研究权利，对准的却是要求，然后绕了一个圈子又回到权利上来’”。他认为，享有权利意味着使“要求”成为可能，“要求”又赋予权利以特殊的意义。作为权利的要求是有效的要求。所谓有效，就是应将要求放到权利义务关系中得到某种确证。他认为，同麦克洛斯基的论断相反，权利(至少是法律上的权利和要求)的确是被看作依赖他人而存在的。

　　不过，费因伯格的权利本质论的价值并不在于他否定“资格论”，而在于他试图对“要求论”与“资格论”做某种调和。他指出，一切权利似乎都被抽象为有资格去做、去据有、去忽视别人的权利，或者是某种依赖于他人的行为或依赖于以特定方式抑制他人行为的要求。在一些关于权利的陈述中，资格是完全确定的(如打网球的资格)，而要求则是含混的(如以某些含混不清的、潜在的或可能存在的妨碍者为要求对象的要求)；
但在另一些场合，要求的对象是清晰而确定的(如依赖于自己双亲的要求)，而资格则是宽泛的、不确定的(如受到相应抚养的资格)。倘若我们用“资格”一词指某人享有得到什么的权利，而用“要求”一词指某种与依赖于受权利约束的人直接有关的东西(如像麦克洛斯基所明显主张的那样)，那么，实际上，一切权利必然包括上述两个方面，只不过在不同的场合，各自的突出程度不同罢了。[42]在此意义上， 我们可以说，要求论和资格论还不足以构成两类完全相反的理论。

　　3．利益论与意志论

　　有两种宽泛的关于义务与权利享有者之间的特殊关系的不同考量：一是权利的“选择论”或“意志论”，哈特在许多文章里捍卫这一理论；
一是“利益论”或“好处论”，该理论在来源上与边沁相伴随，后来由里昂（David Lyons）,莱兹（ Joseph Raz ）和麦考米克（ Neil MacCormick）等现代论者以不同的形式来捍卫。

　　自从耶林揭示权利背后的利益，利益论或受益论(interest-theory或benefit-theory)就占了重要位置。由于利益论者大多同时又像耶林和边沁那样，奉行法律实证主义，所以，有关利益论的讨论，比有关要求论和资格论的讨论，更贴近具体的、法律上的权利义务问题。根据D.里昂斯、D.N.麦考米克和J.莱兹的理论，某人提出某种要求，是因为所要求的东西对他自己有利。某人提出诉求，是因为他的利益被剥夺。倘若无所失，便无所虑。在特定的权利义务关系里，如果有一项义务规定应该作出对某人有利的行为，那么，就可以说某人享有一项权利。因此，义务是为权利而设立的，所有的义务都是为了促进某个人的利益。不论权利客体是什么，对权利人来说，它总是一种利益。离开利益，权利就空无所有了。

　　传统的利益论认为，某人作出或不作出某行为的义务，这些行为或不行为符合其他人的利益，只有从该行为或不行为中获利的人，才能拥有一项权利。在此意义上，权利分析的根据是利益。但是，若依此种解释，权利和利益之间的联系其实是很微弱的：我履行一项义务或责任，可能有很多人会由此获得利益，我们绝对不能说这些人都有权利要求我履行义务。为了解决利益论的这个困境，里昂斯区分了直接利益和结果利益。只有某项行为的直接受益者，才拥有权利。直接受益者（权利人）是指这样的人：其利益的保护是他人的在先义务的核心理由。莱兹为利益论提供了最好的论述，他的核心论点是：权利是义务的规范基础；
当对甲的利益的保护非常重要，以至于构成了给乙施加义务的理由时，我们就可以说甲拥有权利。这种版本的利益论，强调权利在创设义务方面的重要作用。依照这种理论，我们无须首先确定谁有义务，就可以确定谁有权利。然而，依照传统的利益论，我们必须先确定谁拥有按某种方式行为的义务，之后才能确定相应的权利。所以，关于权利的本质，实际上有三种理论：第一是选择论，权利人是基于充分的理由而有权力解除他人义务的人；
第二是受益论，权利人是他人义务的直接受益者；
第三是利益论，权利人视其利益非常重要，以至于必须通过给其他人施加义务，而获得保护之人。

　　对利益论持批评态度的学者认为，利益论不能完全解释权利现象，因为有许多权利与利益全然无关的，如在民法里，有的权利具有独立于利益的效力。这一见解的主要倡导者是哈特。哈特认为，利益论掩盖了相对义务(relative duties)的本质，这种义务存在于民法里，与在刑法里看到的绝对义务(absolute duties)不同。相对义务的特征在于，它赋予权利享有人以一种“规范所有权”，权利人完全控制该所有权，并且可以在他认为恰当时改变或放弃该项所有权。后种情况是选择，而不是一种对他有利的事实，恰当地讲，这是某人享有的一项权利。只有这种权利，即一个人能够更改、放弃或撤销的并因此“拥有”或在其中享有“有限主权”的权利，才是严格意义上的权利。这就是所谓“意志论”或“选择论”。根据意志论，当甲有权力解除乙的义务时，甲就享有权利。可以说，意志论比较注重权利与权力或能力概念的结合，权利人仅因其具有提出或更改其要求的能力，就被认为拥有凌驾于义务人之上的特殊能力。他们所说的权利，主要是自决权、自由权、权力权和豁免权。当然，意志论本身也有一些缺陷，有的论者说，意志论所说的选择或能力，只是一种可能性，而不是权利。

　　费因伯格对利益论颇有微词。他说，依照利益论，权利之所以重要，只是因为它是他人义务的基础，此种理论忽略了权利对权利人本身的价值。费因伯格着重强调权利对权利人本身的重要性：若个人拥有权利，他就可以理直气壮地要求其他人做或不做某行为，他无需依赖他人的施舍、慷慨和善心；
他人本就应当如此行为。在自由主义理论中，拥有权利之所以重要，并不是因为他提供了强求其他人行为的理由，而是因为拥有权利促进了自尊、尊严和自我实现。

　　以上只是一个大致的脉络。利益论与意志论、或者受益论与选择论之间的理论纠葛远非如此简单。其中有许多精微之处值得我们深究。选择论通过权利享有者对义务所享有的权力而突出权利享有者。当个人Q负有一种做某事的义务时，也许还有另一个人P。P的个人意见足以解除对Q的义务要求，在此意义上，P处在控制该项义务的地位。按哈特的考量，这种控制的程度就使得P成为权利的享有者。例如当Q承诺P，他就获得了一项履行承诺的义务，但是，这是一项P可以在任何时候都可以予以解除的义务，P享有作为受约人的相应的权利。在此意义上，我们可以说，Q负有一项义务，而P享有霍菲尔德所说的与义务相关的权力。不过，这并不意味着哈特相信权利只不过是权力和要求的邻接者。相反，哈特的观点是，只有将Q置于义务之下的理由，其自身也是坚持P的个人意见足以为Q解除义务的理由时，P才可以被说成享有一项权利。这在关于承诺的案例里得到证明。让人们坚守承诺的内在理由－通常是受诺人对出自承诺的期待的依赖－本身就是给予受诺人以放弃的权力的一个理由。不过，哈特也不得不承认，这一分析并不能对所有的法定权利提供充分的考量，更何况对那些在社会、政治道德里确认的权利。[43]例如，我们大多数人都相信，我们负有对其他人不杀戮、不伤害、不施酷刑的义务，但是，我们中很少有人相信，存在好的理由允许这些行为的潜在的受害人（或者任何其他人）摒弃我们所承担的不为此类行为的义务（安乐死可以作为一个例证）。如果我们认为这些义务关系到基本人权，那么，就必须对权利义务关系作出某种和哈特不同的考量。

利益论似乎可以在此找到一条出路，但同时又存在把义务泛化，继而把权利泛化的危险。在法定权利的意义上，边沁说，如果Q负有为（或不为）某种有P的利益在其中的行为的义务，那么，就可以说P享有一项权利。

在功利主义的体系里，一切义务都被看作促进某种个人的利益，但是，一项既定的义务只有在首先有可能说出哪一个特定的个人要从该义务的履行里得到益处的时候，我们才可以说该义务是与一项权利相关的。例如，如果我履行归还我向你借的100镑的义务，任何种类的人都在事实上会得到好处：你的家人，如果你请他们出去吃饭以示庆贺；
某位在下周的拍卖中向你叫牌的人士；
街道的杂货商，他从社区里讲信用的一般氛围里获得好处；
等等。不过，无论是边沁，还是好处论的现代主张者，都没有说这些好处可以引发权利主张。一种引发权利的好处必须是内在地与义务相关联，乃至首先可以说，只有带来好处，才有义务的履行。受益人的利益必须立足于或接近于义务的直接基础。[44]这样，在我承担的返还100镑义务的情形里，唯有你接受这笔钱的好处（而非对你或其他人的任何后随性的好处），(点击此处阅读下一页)才能被看作构成了一项应该还钱的权利的基础。

　　一些哲学家又把这一分析推进了一步。他们不谈论只要P从一项义务的履行里获得好处，或者一项义务为P的好处而设立，P就享有一项权利，而是认为只要P的某种利益的保护或增进被理论或制度确认为给其他人施加义务或责任的一个理由（不管义务或责任实际上是否施加），P就可以说（在道德理论或法律制度上）享有一项权利。

　　这样的视角有许多优越性。首先，它使得我们在谈论权利时首先确定谁是严格意义上的相关义务承担人成为可能。例如，我可以说，索马里的一个孩童享有被喂养的权利而并不指明某个确定的个人或机构负有喂养他的义务，但是，我把他被喂养的利益确认为义务指派和分配的一种恰当的基础。其次，它为权利的个体化提供了一个比严格的霍菲尔德的路径更令人满意的基础。我们知道，传统的人权（即言论自由、信仰自由和工作权利等）并不是单个的或原子式的主张权，而是霍菲尔德所说的若干要素的组合纠缠，它们中的每一个都涉及到所有的特权、权力、要求、豁免等。曾经有一个时尚，尝试把这些组合分解成构成要素，而且坚持在制作一项对整个权利或自由的主张时，每个要素都必须能够单独证成。现在的路径则是通过聚焦于支撑和驱动所有的霍菲尔德要素的单个利益来重新整合各类组合。因此， 例如言论自由权,就被从确认个人自我表达的利益是让其他个人或机构承担各种义务的充分根据的角度，而不是从义务本身的细节的角度来理解。[45]

　　利益论与意志论的争论间接地与另一种可能更具有实质重要性的争论相关。有些人一直试图把权利观念与道德个性（moral personality）的一个特定方面联系起来：人类生活的积极的、实际的和外向的（assertive）的方面，而不是消极的、情感的、甚至病态(passive, affective even pathological)的方面。权利不是被看作保护人类的一切利益的一个基础，而是被看作保护那些特定的与选择、自决、自由意志（agency）和独立相关联的利益的一个基础。从这种观念来看，与权利相关联的义务便主要有着消极的(negative)性质：它们是不妨碍行为或不干涉选择的义务，而不是提供积极帮助的义务。这种理解继而与政治道德的更一般的考虑相关联：特别是与自由放任原则和国家的低限主义理论相关联。按照这种理解，确认所谓的社会－经济权利（获得像免费医疗保健、初级教育或体面的生活标准那样的积极帮助的权利）是一种范畴上的错误，或者是权利语言的一种贬值。这种见解在几十年前是十分流行的。近些年来，情况才发生了某种变化。尽管人们仍然没有就社会－经济权利的细节达成一致，但是，已经不那么认真地主张：自由权是唯一可能存在的权利。了解这一见解及其变化，不仅有助于我们全面把握驳杂不纯的当代权利理论，更重要的是，有助于我们思考关于权利的文化哲学的某些基础问题，注意从一个民族或一类民族的道德个性的某些特定方面，来比较和把握权利的文化基础和人们的权利义务倾向。[46]

　　权利的选择论包含着这样一种观念：权利主体是意志自由者和选择者，而不仅仅是潜在的受害者，或某种帮助的潜在的接受者。哈特之所以提出选择论，是与这样一种更一般的论断相伴随的：自由权既是所有其他的个人权利主张的基础，也是其前提。也因此，在原则上，哈特的权利分析是与那些不能行使弃权权力者（如婴儿和鸭子）的权利特性不相合的。当哈特的反对者把这一点作为其理论的不充分的又一个证据时，哈特却把这一点视为其理论的一个优越之处。不过，我们应该注意，尽管受益论、利益论与社会－经济权利（以及孩童和动物的权利）更相适应，[47]但是，在任何一种这样的理论里，并不是每一种利益都要被看作权利的基础。只有那些其保护和增进被作为一种特别关怀事宜的利益，才被看作权利的基础。

　　话说回来， 正如要求论与资格论各自揭示权利某个方面并因此可以并行互动那样，利益论与意志论也并非不可调和互补。斯托尔迦认为，一种恰当的、妥贴的权利分析，需要这两种理论。利益论让我们注意到权利与利益相关联，意志论让我们注意到享有权利意味着能够提出要求，同时，这种要求在道德上或法律上能够得到确证，而且，正是这种可确证性使权利具有某种绝对性。因此，这两种理论并不是像人们通常认为的那样相互排斥。过分对照两者的差别，只会导致某种虚假的辨异。意志论很容易被解释为允许提出要求的权利能力，但被允许的要求只有在某种条件下才能提出，而这种条件，可以说正是由利益来提供的。[48]

　　三、 权利的价值哲学

　　在权利话语主宰当代政治法律思维的时候，似乎尊重和保护权利，具有绝对的价值正当性。其他一切非权利角度的考虑，例如经济、宗教、风俗、安全等角度的考虑，似乎都只能被看作对权利的某种限制并因此缺乏与生俱来的合法性，需要进一步的论证才能够成立。其实，权利本身的价值证成远未完结，权利冲突的价值评断更为复杂。尊重和保护权利，不是一件轻松而美妙的事情。它要求一些人做出牺牲，要求给政治权力的行使和个人野心的发挥设置障碍，要求为个人意愿和利益与公共意愿和利益的协调创设足够的价值空间和制度空间，要求既限制又扩展立法机关的工作范围，要求限制政府行政的灵活性和自由裁量权，尤其是要求政府既要以消极的不作为，免得侵犯公民的自由权利，又要以积极的作为，促进人和社会的全面发展，增进福利，满足公民的经济、社会和文化权利，并为自由权的保障提供稳定安全的制度保障和社会环境。可以说，尊重和保护权利过程中的每一场冲突、每一个方案、每一次努力，都会拨动权利价值的敏感神经。

　　1． 关于权利的重要性

　　前文已述，权利是现代政治法律中的一个受人尊重的词汇。不过，理解权利的重要性，并不是一个简单的问题。通常，我们用“保障和促进人民大众的利益”、“维护社会秩序”、“增进安定团结”或者“保证人民当家作主”之类的目标来阐释保障权利的重要性。其实，这样的解释，不仅不能较好地解决不同的权利发生冲突时何种权利应该优先考虑的问题，而且在理论上和实践中都不能排除通过践踏权利来解释和达到上述目标。

　　在西方政治法律学说里，政治道德和社会选择应该全部或部分地基于对人类个体权利的考虑，这是一个耳熟能详的观念。这个观念在约翰·洛克和托马斯·潘恩的自由主义理论里明白而晓畅，在伊曼纽尔?康德的道德与政治哲学里则含蓄而深沉。我们还可以在让·雅克·卢梭和斯图亚特·密尔的著作里发现这个观念，尽管至少带有些许的困惑。在实践的层次上，我们不仅在美国和法国革命的口号里，而且在其宪法创制里，都可以见到这种观念。倘若真的像1789年法兰西《人权与公民权利宣言》第二条所说的那样：“任何政治结合的目的都在于保存人的自然的和不可动摇的权利”，政府的设立和宪法的构成都按这样的方式进行，那么，为了权贵们的私人利益、甚至为了追求其他的社会目标和愿望而摒弃个人权利，便成为不可能。

　　其实，这样的观念只是一个理想原则，它曾受到激烈的批评和挑战。即便在自由主义传统里，一些哲学家也坚持认为，权利只有在被理解为奠基于象功利主义那样的社会和政治道德优先理论的基础上的时候，才能被认真看待。把人权作为政治道德的起点，或者把一种关于人类本性的理论当作起点，被杰里米·边沁和其他的功利主义者看作粗率的、站在高跷上的胡言。在自由主义传统之外，对权利的批评更为激烈。保守主义和社会主义思想者们都对颂扬这样的东西存有疑惧，即个人通过反对养育他的社会共同体的利益，通过反对他无可避免地作为其中一部分并且他真正的个人实现要完成于其中的广大的人类共同体，来主张他自己的排他的利益，来代表他自己提出要求。

　　理解权利在现代政治法律中的重要性，我们最好还是从康德的理论说起。现代法理学受康德著作的影响颇深。如果说“权利话语”（rights-talk）代表了自由主义法理学的基本方面，那么，康德的理论可以说是众多的“权利话语”的基础，它为德沃金、哈特、诺齐克和罗尔斯等一些不同的理论家的所拥护和坚持。

　　作为自由主义内核的康德理想可以作如下表述：每个人都有能力就生活里什么是好的做出他或她自己的决定。每一个人都应该被允许去形成他们自己的关于何者为好的概念、去做出他们自己的选择、计划和决定。社会必须对每个人做出决定的能力以及他们对那些决定所承担的义务表示尊敬。社会不应该把个人当作达到目的的手段。它应该在价值上把每个人看作他们自身的目的，而不是取得某些目标的工具。换言之，每个个人应该被以尊严相待；
这种尊严就是：他们应该被看作其自身的目的，而非之于目的的手段。那么，怎样才能在社会政治生活里恪守和实现康德的原则？

　　在自由主义理论看来，权利是为实现康德的理想所必需的结构的一个重要部分。尽管在自由主义者之间存有许多的分歧，但是，所有的自由主义者都基本上赞同：社会应该提供一个让每个个人可以运用他或她的道德能力(moral capacity)的结构或框架。在这个框架里，权利是不可缺少的一部分，因为权利能够保护个人的计划和决定免受社会里其他个人和组织的践踏。例如，按照费因伯格的权利理论，权利的重要性在于确保每一个个人得到符合康德理想的对待。他说：

　　存有要求权(claim-rights)的世界是这样一个世界，在其中，所有的个人，作为实际的或潜在的要求者，都是高贵的受尊敬的对象……即使爱或怜悯、对较高权威的服从或者尊荣煊赫，皆不能替代这样的价值。[49]

　　诺齐克把权利看作是头等重要的。在他看来，权利的功能在于确保一个围绕着每个个人的自由场域。在这个场域里，人身、财产和价值免于受其他公民和政府的侵犯。[50]如果我们把握了当代法律与政治哲学里的自由主义的涵义，我们就能看到权利作为现代政治制度的法律表达的重要性。一言以蔽之，权利之所以在当代思想里被看得如此重要，乃是由于权利被说成是确保把人当人看待、从而实现康德原则的不二法门。

　　不过，这种关于权利具有根本重要性的观点并非没有遇到挑战或批评。在权利对于维护人之作为人的尊严和价值、或者对于实现康德理想的重要性这一点上，自由主义本身也存有分歧。我们都知道，罗尔斯有一个著名论断：正义是首要价值。可是，我们往往忽略了这个判断里所包含的关于权利的预设。罗尔斯认同权利作为确保康德理想的法律方法的重要性，认为权利所保护的利益相对于别的利益具有语词上的优先（lexical priority），[51]但是，他觉得，除非先有一种在公民中的资源的平等分配，权利将会是无意义(pointless)的。他还因此拥护克制权利，只要克制权利会使社会里生存窘迫者的状况得以好转。在他看来，为了确保康德的理想，必须要在可能存在有效的权利之前，先有分配的正义。因此，权利之于罗尔斯是次等重要的，正义才是首要价值。在这里，罗尔斯的看法提出了这样一个问题：在估价权利的重要性的时候，如何评价其他的价值和机制的重要性及其与权利的关系。

功利主义主张，承认人们的欲望（desires）乃是以平等的尊严待人并尊重人们对价值和目标的不同选择的最有效的方式。(点击此处阅读下一页)功利主义相信，所有的人都希望将他们的快乐最大化。基于这一信念，功利主义主张给每个人将功利最大化的选择以平等的尊重。而个人权利却构成了实现这种平等的尊重并将快乐最大化的一个潜在的障碍，因为权利往往以牺牲部分人的快乐为代价来赋予另一部分人的快乐以特权，从而违背了康德的伦理。我们知道，功利主义对人权有所贬责，在这里，功利主义则是从通过快乐最大化来实现自由主义理想的角度提出对权利价值的责难。我们可以通过审视以下假设的情形来理解功利主义对权利的敌意。假若某甲怀孕并想流产，让我们设想做人工流产会增进她的功利，如保住名誉、继续做有利可图的工作。如果真是这样的话，通过主张胎儿的生命权来阻止某甲做人工流产，就会削减她的功利。换言之，在这里，生命权实际上妨碍了增进她的功利。从人权的角度看，生命权具有压倒她的选择的功能，它赋予那些反对流产的人们的选择以特权，而不是去仔细考量：究竟哪一种政策会将社会和个人的功利增至最大限度。

　　法律的经济分析运动的那些追随者们也对权利之于康德原则的重要性提出了相似的批评。像功利主义那样，这种理论认为它自己最能实现康德关于平等对待和尊重选择的原则。在其首要代表人物波斯纳看来，法律经济分析学派所尊重的选择，是那些将价值最大化的选择。唯有那些由付给报酬的意愿和能力来作支持的选择才可能得到尊重。他宣称，对某一选择物估价最高者，必愿为之付最高价。但是，权利或许会被给予那些并不看重它或至少不像其他人那样高地估价它的人们。这些权利的享有者将因此能够压倒那些估价最高者的优先选择权。波斯纳所主张的另一种利益(benefit)是避免在个人之间不得不就赋予谁优先选择权作比较。财富最大化原则设定了一个可以作出选择的所谓中立标准。依此，每个人都在被看作一个市场的社会里得到平等的对待，从而避免根据道德信仰来作出判断。

　　值得注意的是，权利之于自由主义的重要性，通过反驳和批评功利主义者和经济分析者的观点而得到捍卫和进一步的强调。对功利主义的批评认为，功利主义者不可能防止不道德的和残酷的行为发生，因为功利的最大化并不总是在道德上是好的，它可以凭借不道德的途径来获得。例如，一个色情暴力狂可以对受害人实施色情暴力行为而获得很大的快乐。按照功利主义，如果色情暴力狂的额外功利对一个社会里全体人口的功利总量的增加要比受害人的无功利从人口功利总量中的扣除要多，那么，就应该容忍实施暴力色情行为。至于法律的经济分析，德沃金也是从不能防止残酷和剥削的角度来批评波斯纳。他使用了这样一个例子：某甲拥有一本书，但他只把该书估价为1镑，某乙想要这本书，而且他对该书估价高至3镑。在此情形下，波斯纳认为，通过某甲以2镑的价把书卖给某乙，价值就会被最大化。于是，某甲和某乙都会因此致富，因为某甲比他所估的书价多收了1镑，而某乙以比他所估的书价低1镑的价格得到了该书。然而，德沃金认为，假若某甲拒绝卖书，波斯纳的理论将会拥护一种授权某乙强制性地从某甲那里拿走书的法律规则，因为这样做将会使社会的财富总量最大化。[52]

　　在上文所设定的暴力色情狂行为和书的估价与出让这两种情形里，功利主义和法律的经济分析所持的观点是结果主义的（consqustlist）。它们允许把人当作达致他人目的的手段，而不是当作其自身的目的，因而从根本上背离了康德的原则。恰恰相反，正是在上述两种情形下，只有关于每个人与生俱来地享有某些不可剥夺的权利的主张，才最符合康德的理想，并且是实现康德理想的最可靠的保证。不过，在自由主义关于权利重要性的诠释里，符合和实现康德理想是关键的但非唯一的进路。还有其他一些值得注意的理论。如密尔认为，权利是界定人的社会地位的一种设计，“享有一项权利，就是拥有一种为社会所必须保护的为我所占有的东西。”[53]社会之所以要承担这样的义务，是因为要增进一般的功利。

　　与此同时，我们还要看到，在权利重要性的评估方面，还有很多的分歧。有的认为，权利是一种起妨碍作用的东西。还有的认为，权利并不像其他的机制（如正义）那样重要。的确，对权利重要性的过分强调反而可能导致阻止某些人行使其自身权利。当我们高度估价权利重要性时，必须承认权利的局限和其他重要的、更实质性的概念的存在。

　　马克思曾讲过要区分两类权利，一类是公民权利，它是与其他人共同行使的政治权利，并因此涉及到对社群（community）的参与；
另一类是人权（the rights of man），这类权利是与其他人隔离开来行使的权利，并因此允许离开社群。马克思在其早年的论述里曾指出：

　　所谓人权无非是市民社会的成员的权利，即脱离了人的本质和共同体的利己主义的人的权利。[54]

　　任何一种所谓的人权都没有超出利己主义的人，没有超出市民社会的成员的人，即作为封闭于自身、私人利益、私人任性、同时脱离社会整体的个人的人。[55]

　　新左派也拒绝这类权利，因为在无阶级的社会里是不要求这类权利的。Campbell在《左派与权利》里把拒绝这类权利的理由识别为法条主义、高压、个人主义和道德主义。通过法条主义，这类权利使人类的行为服从于规则的统治；
通过高压，这类权利保护资本的利益；
通过个人主义，这类权利保护自利的、原子化的个人；
通过道德主义，这类权利被说成在本质上是空想并因此与现实无关。

　　不过，在社会主义社会，也存在对规设相互行为的规则的要求。在规设行为的过程中，必须宣示某些权利。按照社会主义的初始原理，工作的权利比劳动自由更重要。每个人都有权利去做某种工作，因为只有通过工作，个人才能充分实现他作为一个人的潜能。按照劳动自由这种自由资本主义之下的流行哲学，个人选择他自己的职业并决定是否工作。这也表明，关于政治选择（political preferences）的先前决定（或先见the prior decision），将在很大程度上决定关于权利保护和关于在何种情形下权利可以正当地被压倒的讨论。

　　德沃金认为，权利是立于一般福利(general welfare)之上的王牌，是“个人握在手里的政治王牌”。[56]他认为，除非面临为《欧洲人权与基本自由公约》第15条和第17条所设定的那类情况，权利必须是不受干扰的。问题在于，不管德沃金在这类事情中怎样谈到国家的政治中立，这样的看法并非没有政治的考虑。任何关于权利的讨论都无可避免地要作出政治假定(political assumption)。在德沃金眼里，这个假定是，权利先于法律而存在，而非相反。

　　2． 关于权利能否被限制或压倒

　　按照康德的理念，自由的个人是决定导引其自我实现的生活方式的最佳人选。为了作出自主的选择，人们行使其权利和由这些权利所保障的自由。但是，一个潜在的问题是，这些选择可能对他们自己或者对其他人是有害的。因此，从康德理想的角度一般地估价权利的重要性，并不能替代在具体场合下对不同的权利、尤其是相冲突的权利的价值评估。有些时候，两种同样合法的权利会发生冲突，并且必须作出一种选择。这就是所谓权利“被制伏”或“被压倒”(trumped)。那么，权利为什么要受限制？为什么某种权利要在某些场合被其他的权利或利益所压倒？对权利的约束怎样才是正当的呢？

　　权利能否受限制、应否被其他的权益所压倒，首先取决于有没有高于权利的价值、以及能否援用那些可能高于权利的价值来压倒权利。费因伯格拒绝诉诸较高的价值来克胜权利。在他看来，权利表达着对生活里善的概念的个人选择。这样的选择不可能是通过参考一组基本价值而以命令的方式下达给人们的。因此，他明确地拒绝以“爱”、“怜悯”或“神圣义务”为理由而克制权利，认为这样做将会再次违背自由主义的康德式基础。如果允许克制一个人的权利，也就是赋予立法机关对于善的选择以特权。从本质上讲，费因伯格看到了在当代政治法律哲学里权利的重要性在于它是一种允许人们做自决主体的机制，在这一点上，权利、至少是某些权利是绝对不能被限制或压倒的。不过，尽管有像费因伯格那样的自由主义者拒绝对权利施加任何限制，大多数自由主义者还是赞成，权利虽然重要但应该加以限制，权利的无限制的行使将会毁损社会里其他成员的权利与自由。因此，我们可以看到，自由主义者们总是一方面奋力解释他们是如何既能倡导权利的重要性，另一方面又接受权利不是绝对的。在他们的关于限制或压倒权利的一些论述里也包含着对权利重要性的进一步阐释。

　　有些限制来自对目的的设定。例如，菲尼斯在构设权利的自然法概念时认为，人们应该有作出选择的自由，但选择将会受到选择最好的方法以获得生活里七种“基本善”这一目的的限制。这七种善是基本价值，没有它们，人类的繁荣将是不可能的。[57]但是，一般说来，对权利的限制来自对权利与他人或社会的关系的考量。密尔（J.S.Mill）认为，公民应该拥有获享尽可能多的自由的权利，只要其权利的行使不妨害他人。这一论断为自由主义提供了对上述问题的一个原则性的回应。不过，密尔只是在自由主义范围里承认权利可以被压倒。在《论自由》里，他提出，个人权利只有在其运用会危害或干扰其他人的时候才能被压倒。除此以外，不应该有压倒人民权利的情形，因为这将会削减社会里功利(utility)的总量。在他看来，总是存在这样一种危险：在权利被压倒（王牌吃牌）的过程中，真理将会被阻止放射其光芒。[58] 在这里， 密尔的观点提出了一个比较关键的问题：什么是“危害”（harm）他人或社会？

　　费因伯格在《论危害他人》一书里把危害分为三类，第一类是最一般的或广义的危害，不涉及特定的利益主体；
第二类是作为一种利益之阻碍的危害；
第三类与第二类密切相关，是规范或价值意义上的，如不公正待人，侵犯他人的权利。费因伯格认为，尽管狭义的危害都构成了对利益的侵害，但是，不是所有的对利益的侵害都是错的（wrong）,因为有些行为对利益的损害是正当的或可宽谅的，或者，有些行为损害的是他人没有权利要求获得尊重的利益。他指出：

　　不同的人们之间的利益总会无可避免地发生冲突，所以，任何要使“危害最小化”的法律制度必须结合那些关于比较不同利益的重要性的判断，从而得以宣布为保护较低优先的利益而对较高优先的利益的侵犯为“不正当”。法律上的过错因此就是违反业已建立的优先序列的利益侵害。由优先规则提供正当性证明的侵害即便在非规范的简单的利益阻碍的意义上造成危害，也不是法律上的过错。[59]

　　关于“危害”的界定，在哈特和戴沃林之间的争论中也被强调，从中我们可以看到“危害”一词有着相当不同的涵义。例如，戴维林提到“道德危害”。他说，社会必须制伏个人的权利以阻止社会的道德基础的腐烂。在他看来，两个成年男人之间自愿发生性关系的自由权利，尽管对其他人不构成肉体上的危害，也必须加以禁止。因为这种权利危害了社会道德。在这种情形下，权利被制伏是合法(legitimate)。

那么，什么样的危害严重到必须用法律来遏制？换言之，什么样的利益需要优先考虑？(点击此处阅读下一页)什么样的利益能够压倒其他利益？这里涉及到我们通常所说的“个人权利”与“集体权利”、“个体利益”与“社会利益”的关系。如果说,戴维林是从社会道德的角度来论证克制个人权利的理由，那么，结果主义则从另一方面提供了论证。功利主义通过将快乐最大化原则与康德的平等对待原则相结合提供了一个简单的答案。依此，既然人与人应该平等相待，那么，就没有任何一个人的快乐比其他人的快乐更为重要。若容许用一个人的个人权利来抵销集体的利益（collective interests），便违背了平等对待的原则。在功利主义看来，如果压倒个人权利会使功利最大化，或者，如果个人权利的行使会削减功利，那么，个人权利就应该被压倒。另一种结果主义就是前文提到的法律的经济分析，它也是循着相同的主张一种绝对价值的一元论进路，认为如果压倒个人权利会使效率最大化，就应该压倒个人权利。

如前所述，结果主义理论必然会遭到严峻的批判。因为如果遵循结果主义的理论，那么，不道德的、非正义的结果将会被证明是正当的。假若一个色情暴力狂所得到的快乐比其受害者所被削减的快乐更大，那么，一位功利主义者就会纵容色情暴力狂对非自愿的受害者施加色情暴力行为。同样，假若某乙认为某一本书值3镑，而某甲认为这本书只值1镑，那么，一位经济分析者就会纵容某乙强行把本来属于某甲的书夺走。

　　不过，问题在于，在试图拒绝这些关于“功利最大化”、“效率最大化”的结果主义理论的时候，自由主义未能就权利被压倒的条件达成一致。罗尔斯和诺齐克这两位自由主义理论家之间的分歧就是一个例证。

　　罗尔斯主张，为了实现社会的集体利益，个人权利是可以被压倒的。为了把收入再分配给社会里生存窘迫的社会成员，个人所享有的对收入的权利就可以被压倒。他认为，假若我们处在一种他称作“原始地位”的假设状态里，我们将会同意这样做。在这样的状态下，每个人都不在乎他或她自己在社会里的社会经济地位和他或她的才能。每个人都意识到他们可能最终沦为社会里生存窘迫的成员之一。正是由于对社会财富竭尽的理性的恐惧，我们会同意再分配。既然我们同意这种财富再分配，在罗尔斯看来，通过诸如收入税这样的机制来制伏对凭靠个人才能而创造的收入和财富所享有的权利，就是公平的。

　　作为一位康德派的自由主义理论家，诺齐克也要求认真地看待权利。他把罗尔斯主张的财富再分配描述成盗窃，认为这样的分配践踏了个人的财产权。更为重要的是，罗尔斯的再分配没有以康德所说的尊严来对待个人，让为权利所明示的个人选择牺牲给社会的集体利益。他看来，公平应该奠基于一个人的劳动与对象的结合。在这样一种结合之后，个人就对他或她所产出之物享有一种财产权利，或者，享有一种合法的主张（Legitimate claims）。再分配之所以是一种最坏的偷窃，乃是因为它否定了一个人内在地享有权利，否定了人们的才能和劳动。诺齐克批评说，罗尔斯的理论是允许个人的才能和品格被看作所有的人皆可取用的共同资产(common assets)。他认为，除非经过所有者的同意，权利是绝对不能被合法地压倒的。

　　由上可见，对于权利究竟在什么时候可以被压倒这个问题，形形色色的理论家有不同的回应。在回答这个问题时，他们有时也解释为什么权利被压倒。理论的分歧突出地表明，伴随着自由主义对权利实施的关怀，对康德理想的解释可能性几乎是无限的。

　　3.关于怎样解决权利之间的冲突

　　这里涉及的问题主要是：在行使、享有、保护或限制权利的场合，哪些权利无论何时都不能侵犯，哪些权利应该优先考虑，哪些权利要特别小心地对待。

　　对结果主义的批判告诉我们，不能以大多数人的利益、或“功利最大化”、“效率最大化”为理由来侵犯个人的权利，同时，肯定存在某些无论在何种情形下、以何种理由都不可侵犯的权利。

如何确定这些权利，至今仍然是权利理论的一个难题。一般说来，国际人权立法中的“不可克减的权利”就是公认的无论以何种理由、在任何情况下都不得侵犯的权利。例如《公民权利和政治权利国际公约》第4条规定，在社会紧急状态威胁到国家的生命并经正式宣布时，本公约缔约国得采取措施克减其在本公约下所承担的义务（主要是保护人权的义务），但是，该条同时规定，克减措施不得与该国根据国际法所承担的其他义务相矛盾，不得包含纯粹基于种族、肤色、性别、语言、宗教或社会出身的歧视，而且，不得克减该公约第6条、第7条、第8条（第1款和第2款）、第11条、第15条、第16条和第18条所规定的权利。这些权利是生命权利、免受酷刑或残忍的、不人道的或侮辱性待遇或刑罚的权利、免为奴隶或被强迫役使的权利、免受债务监禁的权利、不服从溯及既往的刑事法律的权利、法律面前平等的权利、以及思想、良心和宗教信仰自由的权利。1950年《欧洲人权与基本自由公约》也作了相似的规定。这些权利只是我们通常所说的“基本人权”的一部分，但它们无疑是最核心的一部分。在自由主义看来，这些权利就是将个人权益置于一般福利之上的王牌。只有坚守这些权利，才能遏制“功利主义的暴行”。

　　以上是依权利的内容来厘定绝对不可侵犯的权利。为了遏制以公共利益或社会利益为理由而限制或剥夺权利，还必须从权利的主体的角度考虑某些脆弱群体或个人的权利，并提出相应的保护权利的原则。对少数人的权利予以特别的关注和保护以防止“多数人的暴政”，就是现代权利立法的一个重要原则。德沃金的相关论点颇有代表性并因此可以把讨论引向深入。鉴于每一项大多数人的决策都要侵犯少数人的权利，德沃金在国家要待每个人以平等的关怀和尊重的意义上，提出国家的政治中立性。他讲述荒岛上叫牌的平等(auction equality)，在那里，决策以基于功利的多数人民主的程序为根据，但要服从这样的附加条款，即少数人的基本权利不得受到侵犯。

　　不过， 我们也要看到，如果有合法的、正当的理由，在某些情形下，有些权利是可以被限制、剥夺或压倒的。应该对这类权利作出类型上的划分。《欧洲人权与基本自由公约》在规定不可克减的权利的同时，规定了在某些情况下其他的权利和自由可以正当地被压倒。它列举了两类其他的权利。一是服从限制或限定（restriction）的权利，二是在战争时期或威胁到民族存亡的公共紧急状态(public emergency)下可以克减的权利，但此种克减只有在为紧急关头(exigencies)所严格要求的范围内才具有合法性。对前一类权利的限制，可以看作以原则为根据的限制。如，公约第17条规定，公约里的权利不能被诉求以破毁其他人对权利的行使或享有。对后一类权利的限制，用德沃金的话说，可以看作以政策为根据的限制。例如，欧洲理事会的法学理论允许相关的国家在决定紧急状态的程度时有一定的考量幅度(margin of appreciation)[60]。

　　问题在于，在解决权利冲突的过程中决定哪种权利应该被限制或压倒的时候，能否允许政策因素的介入，怎样的介入才是适当的。德沃金主张，为了认真看待权利，必须承认权利具有一种价值规范效力(normative force)。他强调权利只有通过原则争执(arguments of principle)才能被压倒。这些原则争执涉及到其他权利的价值规范性牵掣。只有对方说出有何权利与之抵触或比之更重要，才能考虑克胜问题。从这一强劲的立场，德沃金虽然勉强认可政策争执能够克胜权利，但认为这只能发生在有限的情形，而且，法官不能使用政策争执。解决政策争执是立法机构的特权。政策争执往往带有家长式的味道。不过，德沃金的观点也受到一些批评，因为，实际上，解决权利冲突的司法过程无可避免地要受到政策因素的影响。即便是保守的英国司法界也在逐渐承认其判决里的政策因素，1970年房屋办事处诉多赛特·亚齐安[61]便是一个例证。

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　　* 此文原为研究生授课讲稿，编为夏勇《中国民权哲学》第九章（三联书店2004年版），压缩修改后载于《法学研究》2004年第3期，第3－26页。

　　[1] 《荀子·君道》。又，《荀子·劝学》：“是故权利不能倾也，群众不能移也，天下不能荡也。”

　　[2] 桓宽：《盐铁论·杂论篇》。

　　[3] 康德：《法的形而上学原理》，商务印书馆，1991年版，第39页。

　　[4] joel feinberg: “the nature and values fo rights”,journal of value inquiry,4(1970),pp.243－244.

　　[5] 参见 michael j. lacey and knud haakonssen, a culture of rights: the bill of rights in philosophy, politics, and law--1791 and 1991 ，woodrow wilson international center for scholars and cambridge university press,1992，pp.2,3。

　　[6] 参见 john finnis, natural law and natural rights.，oxford: clarendon press, 1980，pp.198, 210。尤其是近几十年来，有一种扩张权利概念的明显趋势。参见 norman p. barry, an introduction to modern political theory，new york: st. martin’s press, 1989, second edition，pp.226-227。

　　[7] oxford companion to law。

　　[8] cohen & cohen little, readings in jurisprudence and legal philosophy, brown and company。

　　[9] 关于权利定义和讨论及关于学说分类的介绍，详见《人权概念起源－权利的历史哲学》第二章“权利概念的形成及主要含义”。

　　[10] 关于可主张和无可主张的需求的讨论，参见《走向权利的时代－中国公民权利发展研究》，中国政法大学出版社，1995年，第670－671页。

[11]“人权，它借助权利语言把人之作为人都应当具备的要求、利益、资格和权力宣布为不可让渡、不可剥夺、不可侵犯的，并且让公共权力承担起予以保护的法律责任和义务。这种维护人的尊严和价值的制度化诉求造就了自北美独立战争和法国革命以来的一系列人权法律文书，尤其是20世纪第二次世界大战后的包括反酷刑公约在内的一系列国际人权公约。”（夏勇：《酷刑与功利主义》）。关于如何从普遍道德里推导出普遍权利，参见米尔恩：《人的权利与人的多样性——人权哲学问题》，中国大百科全书出版社，(点击此处阅读下一页)1994年版。

　　[12] 参见《人权概念起源》，第9－12页。

　　[13] 参见《权利与德性》。

　　[14] 博士研究生翟小波对本部分提出的批评促使我考虑把作为定义方法的权利要素与作为衡量方法的权利要件区分开来，并感谢他提供关于贝克有关论述的译文。

　　[15] see c.b.macpherson, “the meaning of propert y”,in property：mainstream and critical positions,1978,basil blackwell, oxford,。

　　[16] lawrence c.becker, property rights: philosophical foundations，london: routledge and kegan paul, 1997，8—11。

　　[17] 参见s.j.stoljar: analysis of rights(，the macmillan press ltd.,1984，pp.75。

　　[18] 关于权利这三个层次的区分，参见拙文《人权与马克思》，《人权概念起源――权利的历史哲学》附录。

　　[19] 关于有选择的权利与无选择的权利的区分，参见a.j.米尔恩：《人权与人的多样性――人权哲学问题》，夏勇、张志铭译，中国百科全书出版社1994年版。

　　[20] 参见d. d. raphael, problems of political philosophy，london: macmillan, 1970，pp.68-70。

　　[21] 关于该词的翻译，参见夏勇《人权概念起源――权利的历史哲学》，中国政法大学出版社2000年修订本，第32页， 167－169页， 262页。

　　[22] 关于早期希腊罗马哲学里的人权思想的逻辑结构和启蒙时期的自然权利思想，依次参见夏勇《人权概念起源――权利的历史哲学》第四章“古代哲学里的人权思想”，第五章第二节“古代文化的继承和发扬”。

　　[23] jeremy bentham, “supply without burthern,”in jeremy bentham’s economic writings, ed. w. stark，london,1952)，pp.334。

　　[24]关于对自然权利理论的非难和自然法学的回应，参见夏勇《人权的道德基础》（1991），《人权概念起源――权利的历史哲学》附录。

　　[25] 较著名的有弗里德里希和麦克洛斯基。参见carl friedrich, “rights, liberties, freedoms: a reappraisal”, american political sciences review, 57(1963),844;h.j.mccloskey, “moral rights and animals”, inquiry, 22(1979)。转引自jeremy waldrom, ed. theories of rights，oxford university press,1984，introduction。

　　[26] 有关讨论，参见w.t.balckstone, “equality and human rights”, the monist, 52(1968),625-627; simon blackburn, “rule-following and moral realism”, in wittgenstein: to follow a rule , eds. s. holtzman and c. leich(london ,1981， 174ff。

　　[27] jeremy waldron, ed. theories of rights，oxford univesity press,1984，pp. 3－4。

　　[28] 参见夏勇《从社会研究权利，以权利促进社会》，载《法学研究》1994年第3期。

　　[29] 关于权利的社会分析理论的介绍，参见《走向权利的时代――中国公民权利发展研究》，中国政法大学出版社1999年版，第30页以下。

　　[30] jeremy waldrom, ed. theories of rights，oxford university press,1984，pp.2-3。

　　[31] wesley. n. hohfeld, fundamental legal conceptions as applied in judicial reasoning， yale law journal.1919，pp.23。

　　[32] 关于特权与主张权互动关系的一种颇有教益的讨论，见h. l. a. hart, “bentham on legal rights”, in oxford essays in jurisprudence, second series, ed. w.b. simpson ，oxford,1973，pp. 175-6。

　　[33] 霍布斯：《利维旦》（1651），第14章。

　　[34] 在哈特的文章《有自然权利吗？》第二部分里，对人权和对物权的区分，不幸与出自偶然交互行为的做的权利和不做的权利之间的区分相混同，哈特用“特殊权利”和“一般权利”来抓住这两类区分。

　　[35] 参见 j. raz. “promises and obligations”, in law, morality and society,223 ff。

　　[36] 以上叙述参见jeremy waldrom, ed. theories of rights，oxford university press,1984，pp.6－10.。

　　[37]庞德说过，“到了十九世纪下半叶的欧洲大陆，往往把罗马人的权利观念，即受到法律支持的正当要求，用一种近代的形式表现出来。当时人们说，一般是正当的要求通过法律就成了一个特定的人的权利”（庞德：《通过法律的社会控制·法律的任务》，商务印书馆1984年版，第46页）。

　　[38]参见s. j. stoljar: analysis of rights，the macmillan press ltd.,1984，pp.4。

　　[39] alan. r. white: rights and claim.

　　[40] h.j.mackloskey: rights(1965).

　　[41] 参见a.j.m.milne: human rights and human diversity，macmillan, 1986，chapter 6。

　　[42] 参见joel feinberg: “the nature and values of rights”, journal of value inquiry,4(1970)。

　　[43] h.l.a.hart: “bentham on legal rights”。

　　[44] 参见david lyons, “rights, claimants and beneficiaries”, american philosophical quarterly,6(1969),pp.175-180。

　　[45] 参见jeremy waldrom, ed. theories of rights(oxford university press,1984),10-11。

　　[46] 例如，解读权利在中国的文化基础，不仅仅要注意社会经济结构和政治体制，而且还要看道德自觉及其相关的民族的个性和气质。我曾根据中国古代人道主义原则，认为中国古代法文化与社会权利、经济权利观念有更多的相通之处（参见《人权概念起源――权利的历史哲学》，第 87页 ），并把孟子的“恻隐之心”作为人权观念的重要伦理基础（参见拙文《酷刑与功利主义》，载王敏远编《公法》第四卷，法律出版社2003年）。

　　[47] 对动物利益的怀疑，见p.g.frey, interests and rights: the case against animals(oxford,1980).沃德伦认为，利益论者们并没有从一种自身明了易懂、无可争辩的概念的角度来界定权利；
他们所做的是表明，关于权利的不同意见是怎样拴进关于利益的不同意见的更宽阔的框架里。不管怎样，这是利益理论分析的优势，参见jeremy waldrom, ed. theories of rights(oxford university press,1984)，footnote 28。

　　[48] 参见s.j.stoljar， analysis of rights( the macmillan press ltd.,1984), 35。

　　[49] joel feinberg: “the nature and values of rights”, journal of value inquiry,4(1970)。

　　[50] 参见robert nozick, anarchy, state and utopia(oxford,1974),28-51。

　　[51] john rawls, a theory of justice，oxofrd,1971，pp.28。

　　[52]参见jurisprudence：
the philosophy of law，old bailey press,1997。

　　[53] s.j.mill，“ utilitarianism( 1863)”, in the utilitarians garden city，1973，pp. 459。

　　[54]《马克思恩格斯全集》第一卷，人民出版社1956年版，第437页。

　　[55] 《马克思恩格斯全集》第一卷，人民出版社1956年版，第439页。

　　[56] r.m. dworkin, taking rights seriously,duckworth,1978,ix。

　　[57] john finnis, natural law and natural rights，oxford,1982。

　　[58] j.s.mill,on liberty(1859)。

　　[59] joel feinberg: harm to others，oxford,1984，pp.35。

　　[60] 见1978年爱尔兰诉联合王国案，该案涉及北爱尔兰监狱的状况。

　　[61] home office v dorset yacht （1970）。

（中国法学网）

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