于建嵘：农民是如何失去土地所有权？

　　内容提要：本文从法律和实践等角度分析了我国农村集体土地所有权虚置现象存在的原因。作者认为，我国现行法律虽然规定了农村土地三级“农民集体”所有，但却没有明确规定“农民集体”作为土地所有权主体的构成要素和运行原则；
没有明确产权代表和执行主体的界限和地位；
没有解决“农民集体”与农民个人的利益关系。而在实践上，农村集体土地所有权的基本权能已事实上由土地使用权所代替。这种权能替换在很大程度上改变了土地所有权的法律地位，使土地所有权高度弱化、使用权对所有权的分割程度很高。特别是国家对“农民集体”行使土地所有权超法律强制，使本来在法律上已虚拟化了的“农民集体”只能是有限的土地所有权人，国家才是农村土地的终极所有者。

　　关键词：土地所有权 权利主体 权能替换 超法律限制

　　目前，理论界有关我国农村集体土地所有权虚置的具体表现及对农村进一步改革的影响已多有论述，而对为什么会产生这一现象却很少深究。我认为，我国农村集体土地所有权虚置现象之所以存在主要有三个方面原因：法定权利主体的多级性和不确定性、所有权与使用权权能的相互替换以及国家对农民集体行使土地所有权超法律限制。

　　一、法定权利主体的多级性和不确定性

　　我国宪法、民法通则、土地管理法和农业法都有关于农村集体土地所有权的规定。1982年宪法第十条规定，“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；
宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”1987年施行的《民法通则》第七十四条将宪法中的“集体所有”具体规定为：“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营管理。已经属于乡(镇)农民集体经济组织所有的，可以属于乡(镇)农民集体所有。” 1988年修改的《土地管理法》第八条在民法的基础上进一步规定：“村农民集体所有的土地已经分别属于村内两个以上农业集体经济组织所有的，可以属于各该农业集体经济组织的农民集体所有。” 1993年的《中华人民共和国农业法》第十一条也作了与土地管理法相同的规定。上述这些法律，将农村集体土地所有权规定为三级制的“农民集体所有”。这就是“村农民集体所有”、“乡(镇)农民集体所有”和“村内两个以上的集体经济组织中的农民集体所有”。也就是说，农村集体土地所有权的法定主体是三个级类的“农民集体”。

　　但现行法律却没有明确规定“农民集体”作为土地所有权主体的构成要素和运行原则；
没有明确产权代表和执行主体的界限和地位；
没有解决“农民集体”与农民个人的利益关系。

　　首先，“农民集体”不是法律上的“组织”，而是全体农民的集合，是一个抽象的、没有法律人格意义的集合群体。它是传统公有制理论在政治经济上的表述，不是法律关系的主体。

　　财产所有权是很重要的法律权利，其主体必然是法律关系的主体，应该具有法律上的人格意义。也就是说，它应该是参与法律关系享受权利和承担义务的“人”──法人或自然人(公民)。法人与自然人都具有法律上的人格，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担义务的组织。从我国现行法律关于农村集体土地所有权的立法本意和相关规定上来分析，“农民集体”在概念上与“农民集体组织”有着十分明显的区别。“农民集体”不是指乡(镇)、村或者村以内的农村集体经济组织、也不是指某级行政组织如乡(镇)政府或某级自治组织如村民委员会。对于这一点，法律明确规定由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营管理属于村农民集体所有的土地就是最好的说明。也就是说，农村集体经济组织或者村民委员会都没有土地所有权，它们只能经营管理属于“农民集体所有”的土地。显然这是与传统的社会主义公有制理论相一致的。

按照传统的公有制理论解释，“农民集体所有”是农村劳动群众集体所有制在法律上的表现，指的是属于一定区域内(乡、村、村以下)全体农民所有，即不归哪一个组织(生产合作社或村民委员会或村民小组)，也不归农民个人。然而，随着经济改革的深入，我国相关的经济和民事法律的健全和发展，特别是在进行农村集体土地的确权过程中，这种没有具体组织形态和法律人格化的“农民集体”就会遇到诸如不能行使和保护自身权利等情况。为了解决这一问题，经济理论界和有关的行政管理部门都力图明确“农民集体”的性质。例如1994年12月国家土地管理局地籍管理司在关于对农民集体土地确权有关问题的答复中就指出：“‘农民集体’是指乡农民集体、村农民集体和村内两个以上农业集体经济组织，包括由原基本核算单位的生产队延续下来的经济组织。”行政执法部门的这种解释，在一定的意义上将“农民集体”确定为“农业集体经济组织”。但这与正式的法律表述是不一致的。这种模糊不明确的规定，导致经济实践中的混乱。在现实中，有些地方是由村民委员会或村民小组等非经济组织履行土地产权的职能；
有的地方虽然规定土地由其农村集体经济组织所有，可是国家征用土地却仍需经村民小组同意，征地补偿款仍由村民小组支配；
有些地方则由于无法确定“农民集体”的法律性质，虚设产权主体，以至失去土地的发包主体，造成产权混乱现象。

　　可见，现行法律规定“农民集体”这样一个无法律人格、不能具体行使对土地有效监督和管理的集合群体作为农村土地的所有权主体，必然造成农村集体土地所有权虚置。

　　其次，如果将“农民集体”确定为“农业集体经济组织”，又会造成大量的农村土地产权不清和不稳定。

　　我国长期实行三级所有，队为基础的农村集体所有制。1962年9月中国共产党第八届中央委员会第十次会议通过的《农村人民公社工作条例修正草案》在第四章规定：“生产队是人民公社中的基本核算单位。它实行独立核算、自负盈亏，直接组织生产，组织收益的分配。”“生产队范围内的土地，都归生产队所有。生产队所有的土地，包括社员的自留地、自留山、宅基地等等，一律不准出租和买卖。生产队所有的土地，不经过县级以上的人民委员会的审查和批准，任何单位和个人不得占有。”“集体所有的山林、水面和草原，凡是归生产队所有比较有利的，都归生产队所有。”事实上，在对政社合一的体制进行改革之前，我国农村许多地区公社与大队两级并没有形为真正的经济实体，只是一级行政管理机构。据国家统计局1981年公布的统计数据，我国农村99%是以上生产队为基本核算单位，90%以上的土地归生产队所有。在1983年撤销人民公社时，生产大队和生产队也由村民委员会和村民小组所替代，虽然一部分在规模和范围上作了调整，但总体上还是保持了原体制下的土地占有关系。

　　根据这种情况，《土地管理法》和《农业法》将《民法通则》规定村和乡(镇)两级“农民集体所有”变更为三级类所有。但问题是《土地管理法》和《农业法》规定的“村内两个以上农业集体经济组织”是否就是生产队解体后的村民小组？对此，1992年6月国家土地管理局政策法规司关于对《土地管理法》有关问题请示的答复中指出：“农业集体经济组织”必须有一定的组织机构、管理人员、资金，具有一定的民事权利能力和民事行为能力，能够以自已名义独立承担民事责任。”“在生产队解体为村民小组后，原生产队所有的土地，可以属于该村民小组相应的农业集体经济组织的农民集体所有，不应理解为村民小组拥有土地所有权。”那么，什么是与村民小组相应的农业集体经济组织？有关部门没有进一步解释和确定，而事实上绝大多数村民小组没有建立独立的集体经济组织。

　　而且，有的学者认为，作为农村集体所有权的代表，必须具有稳定性、权威性和代表性。据此，任何农村集体经济组织都不能很好地履行所有者职权。理由有三：(1)农业生产合作社或其它乡村集体经济组织都是企业法人，其存在与发展具有动态性，不能长期稳定地承担集体土地所有权代表。(2)作为经济组织，其合理的行为准则是追求本单位的经济利益最大化。而各类农村集体经济组织的范围不是固定的，可以只包括社区集体的一部分成员，也可以大大超越社区集体范围。因此，集体经济组织不能完全代表社区集体全体成员的整体和长远利益。(3)随着农村经济现代化，各类集体经济组织将会越来越多，如果每个企业都拥有自已占用的集体土地所有权，将会使集体不断被分割和瓜分，造成社区集体成员之间的不公平。这又反过来导致乡镇政府或村委会对集体经济组织进行行政干预的要求，使其难以按现代企业制度的在求经营管理。”[1]应该说，这种分析有一定的道理。我国司法机关在司法实践中，也大都将农民集体所有的土地具体确认为村委会和村民小组等组织所有。[2]问题是，农村行政组织或自治组织成为农村集体土地所有权主体的法律根据同样不足。

　　再次，如果将“农民集体所有”理解为“全体农民共同所有”，我国法律规定的共有产权将与土地公有制理论冲突。

　　将法律规定上的“农民集体所有”理解为“全体农民共同所有”，目前被称之为农村集体土地制度改革的重要思路之一。按照我国民法通则规定，财产共有权中的共有财产主体是各个共有人，在共有的形式上有按份共有和共同共有。其中按份共有，是指两个或两个以上的共有人按照预先确定的财产份额，分别对于共有财产享有权利和承担义务；
共同共有则是两个以上的人基于某种共同关系而共同享有某项财产的所有权。共同共有与按份共有的主要区别是不分份额。在共同共有中，只要共有关系存在，共有人就不能划分出哪个人享有多少份额。由于财产不分份额，共同共有人对于共有的财产都享有平等的占有、使用、收益和处分的权利。那么，农民集体所有的土地是按份共有还是共同共有呢？显然，如果要确定为共同所有的话，只能是共同共有了。但是，如果确定农村集体所有的土地属于社区农民共同共有的话，在农民集体所有这种共有关系消灭时，就要确定农民各自应得的多少份额。毫无疑问，这种土地所有权份额的确定是对农民个人拥有土地所有权的肯定，也就是承认了土地所有权的私人所有。这是与公有制理论相冲突的。因为按照传统的公有制理论，“农民集体所有”这种公有制形式，财产关系的主体只能是代表该集体全体成员的“集体”，任何个人都不是公有财产的权利主体。农民个人对集体的财产，只有“集体”的所有权，尽管农民是“集体”成员之一，但没有确定个人份额的所有权。在集体公有制中财产的所有权是不可分割的。不能量化到个人，也不能以个人为单位进行转让。劳动者对劳动成果的获得不是直接与财产份额挂钩,而是同劳动数量和质量联系在一起。这种理论，在法律上的表现出来的就是，决定农民个人不是“农村集体土地”任何产权意义上的主体，所有权的主体，只能是不具备法律人格意义的、虚拟化的“农民集体”。

　　正因为这种法律和理论上的冲突，决定了我国目前在处理“农民集体”与农民个人在土地所有权的关系上所作的制度安排，这就是规范化为土地承包制。可是，在这种以土地所有权与使用权相分离为基础的承包制下，集体土地所有人“农民集体”与集体土地使用人“集体成员农户”之间在有关土地占有、使用、收益和处分等权能上双方的权利和义务关系也是极不明确的。

　　二、土地使用权对土地所有权权能替换

　　我国农村集体土地所有权虚置的第二个原因，是在现实经济活动中，实行的土地使用权对土地所有权权能替换。

　　土地所有权是土地所有制关系在法律上的表现，是土地所有者依照法律规定对土地实行占有、使用、收益和处分，并排除他人干涉的权利。在土地产权中，所有权是主要的、居支配地位，其它排它性权利都是所有权的派生权利，如使用权、收益权和处分权等。但这些派生权利可以与所有权合为一体，也可以相对独立地存在。在1979年进行农村改革之前，我国农村的土地所有权制度和使用权制度采用的是集体所有、集体经营、集体使用模式，土地所有权和使用权基本上是合为一体的。1979年农村实行的改革是在承认和保护集体对土地保留所有权的前提下，将土地平均分配到家庭经营使用，这实际上是将土地使用权交给个体农民。从本质上说，这种改革只是土地使用和经营方式上的变革，而不是所有制的变革。但在随后的发展中，由于法定的农村集体土地所有者的模糊混乱，“农民集体所有”形同虚设，使用人对其承包的土地享有的各项权能逐渐扩大，部份农民甚至将承包经营的土地视为自己的所有物。这就迫使政府在进行制度安排时，将土地所有权的权能用土地使用权的权能进行替换。(点击此处阅读下一页)

　　严格意义上说，土地使用权是所有权所享有的占有、使用、收益和处分的四种权能之一，是指为了满足生产和生活的需要，按照土地的性能和用途对土地进行利用的权利。获取土地的使用价值是所有人的权利，国家保护所有人这种权利而使使用权能够成为所有人的一项独立权能。我国农村实行的土地承包责任制，是将土地使用权作为独立权能从所有权中分离出来，并成为了一种独立于所有权的一种财产权利。土地承包责任制中的土地使用权是指土地使用人根据法律和合同规定，对国家和集体土地，享有使用的权利，也称之为土地使用经营权。这样，在我国农村，土地使用经营权就有两种类型，其一，土地所有人对土地享有的使用权，这种使用权称之为所有人的使用权，它不是独立的权利，只是所有权的一项权能。其二，非土地所有者人对土地享有的权利，它是一种独立于所有权的一种财产权利，它同样具有占有、使用、收益和处分的四项权能。我们不妨将土地所有权和作为独立财产权利的土地使用权的基本权能进行比较。

　　占有权，是指权利主体对土地的掌握和控制。占有权与占有是不同的，占有是指对土地实际控制的事实；
占有权则是根据法律规定所产生的权能。在所有权中，权利主体是所有人，表现为所有人事实上占有属于自己的土地。从所有权权能上看，占有权可以体现在所有人对土地的直接掌握，也可表现为所有人对土地在一定范围内的控制。在使用权中，权利主体是使用人，使用人占有土地是使用权存在的前提和基础。

　　使用权，是指按照土地的性能和用途进行事实上利用和运用的权利。使用权分为所有者的土地使用权和非所有者的土地使用权。在土地所有权中，土地所有人可以将土地使用权通过一定的法律手续由非所有人行使，并不因此而丧失对土地的所有权；
在土地使用权中，使用权人也可以依照法律和合同规定继续转让土地使用权，如土地转包。

　　收益权，是指在财产上取得某种经济利益的权利。土地是有值产物，应该给土地所有者带来收益，以体现所有者的基本权益并增加所有者对土地的投入。在土地所有权中，收益是基于行使土地所有权而取得的经济收入和孳息；
在土地使用权中，收益是使用人基于行使土地使用权而取得的经济收入和孳息。对土地所有者来说，土地所有权的重要性不仅在于它的法律意义，更主要的在于凭借它获得一份经济利益。有人认为，我国农村在实行联产承包责任制后，农民的劳动成果“交够国家的、留足集体的、剩下自己的”中的“留足集体”就是农村集体土地有偿使用的一种形式。就该说，这种观点没有法律根据，在我国法律没有明确农村的这种提留是地租，我们同样可以将此界定为社区公共职能费用。所以说，我国农村土地基本上是实行无偿使用，土地所有人很难通过行使土地所有权来获取经济利益，集体作为土地的所有权者基本上处于无收益状态。集体所有权没有在经济上得到体现。而使用人享有使用土地上利益的这种权利，即可以通过自己使用而获取，也可以通过转让土地使用权而获得。

　　处分权，是指对财产进行处置、决定财产命运的权利。在所有权中，处分就是决定土地法律上的命运。在使用权中，处分是指使用人依照法律和合同规定转让土地使用权的权利。从理论上来说，土地所有权与土地使用权的区别应主要表现在处分权上，土地所有者和土地使用者都可以处分土地，使用人只能依照法律和合同的规定处分土地使用权，而不能决定土地的最终命运，只有土地所有人享有土地的最终的处分权。但由于我国法律上的严格限制，农村集体土地处分权变得残缺不全，这主要体现在农村集体土地法定，所有人不得任意处分土地，不准凭借行使土地所有权而买卖或以其它形式非法转让土地；
集体土地须经国家征用后方可转让；
国家征用土地的补贴不能真实体现土地价值，仅为非市场价格，是非地租的不等价补偿。这就从事实上，限制和剥夺了土地所有人处分土地的权利。

　　通过上述比较，我们不难看出，我国农村集体土地所有权的基本权能已事实上由土地使用权所代替。这种权能替换从很大程度上改变了土地所有权的法律地位，使土地所有权高度弱化、使用权对所有权的分割程度很高。“但是所有权的分割不只受法律的影响，还受社区传统社会结构和习惯力量的影响。社区农民把土地看作自己的，把社区之外的人以低廉的价格买走自己的土地看作非法侵入。农民的这种‘合法性’意识根深蒂固，由此使这种产权结构的效率大打折扣。农民通过偷、抢和破坏土地产出和土地设施等方式，表达他们对社区之外占有土地的不承认，造成保护合法产权的高额成本，并因此使土地贬值。”[3]然而，如果要进一步深究这种替换的根源，也应该主要不是法律上的。其根本性原因，而是在现实经济改革中，对农村土地产权制度进行的安排时，在法律和理论上对传统的集体公有制理论形成突破之前，所作的无奈选择。

　　三、国家对农民集体行使土地所有权的超法律限制

　　土地所有权是一种排它性的专有权。但由于土地资源是十分重要的经济资源，各个国家都对这种权利的行使进行必要的限制。这些限制主要是出于公共需要和利益，而对土地占有权、使用权、收益权和处分权作出的区别于一般财产所有权的禁止性和引导性规定。其中主要的是对土地的适量占有、合理使用、地租地价的收益水平及土地买卖、租赁、赠选、抵押等权利的限制。

　　我国对农民集体土地所有权实行非常严格的限制。这些限制即有对土地所有权的转让、抵押、出租等方面作出的禁止或限制；
也有为了节约用地，而要求的各种用地定额、控制指标和严格的审批手续；
还有为了土地使用符合生态平衡、环境保护、水土保护等方面的需要而必须执行的国家土地利用统一布局。但直接关系和影响集体土地所有权正常行使的还是对农村集体土地所有权的处分权能和使用权的转让上所进行的限制。

　　我国宪法修正案第二条规定，“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依照法律的规定转让。”《民法通则》第八十条规定：“土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。”《土地管理法》第二条规定：“中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。国家为了公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用。”第四十七条规定：“买卖或者以其他形式转让土地的，没收非法所得，限期拆除或者没收在买卖或者以其他形式转让的土地上新建的建筑物和其他设施，并可以对当事人处以罚款；
对主管人员由其所在单位或者上级机关给予行政处分。”可见，我国法律是严禁土地所有权买卖、出租、抵押或者以其他形式转让的。但特别值得指出的是，国家对农村集体土地所有权的各种限制，不仅体现在有关的法律之中，更多的是由大量的非法律规范性的土地政策所调节。这些由国家、政府、政党或单位制定的土地政策，具有广泛性(无所不包)，且具有随意性(所谓灵活性)，并在一定的意义上具有超法律效力的作用(是一种超法律意义的政策规范)。这些土地政策，由于是以政策形式出现的，所以更能够反映一定时期的政治需要，更能体现传统公有制理论，也就更能具体地将农村地所有权集体公有化(国家化)。

　　从我国农村集体所有土地的现状来看，一方面，由于国家严禁土地所有权买卖、出租、抵押或者以其他形式转让，使农村集体土地所有权处于一种完全无价格衡量的“虚拟财产”状况。农村集体土地所有人“农民集体”只能是法律象征意义的所有者，而不能将其所有的土地衡量确定为具体的财产，更不能进行社会财产交换。另一方面，国家掌握和控制了农村集体土地的最终处分权。只有国家通过其机构可以改变农村集体土地所有者的归属，可以将这个“农民集体”所有的土地变更为国家的或另一个“农民集体”。而且，国家对农民集体土地所有权的处分具有强制性。是否处分、怎样处分、怎样补偿都只能服从国家意志，不存在土地所有人与国家权力行使者作为平等民事法律关系主体共同表达意志。在这种情况下，国家不是作为所有者这样一个法律关系的主体，与其它土地所有权人具有同样的法律地位；
而是凌驾于一切其他所有权的之上仲裁者，甚至具有超越法律之上的权利。这主要表现在国家对其他所有者法定权利强制性的控制上，比如，就是一个农民集体所有的土地向另一个经济组织转移时，也必须先将土地所有权转给国家，而国家再将土地使用权转让给需要用地的组织。国家为了公共利益需要，可以依法对集体所有的土地实行征用，将被征用的集体所有的土地转化为国有土地。而且，国家征用土地的补贴是由国家确定的，不是所有人意志的的体现，也不能真实地体现土地价值，是一种强制性的非市场价格，是非地租的不等价补偿。国有土地的所有权是不能转化为集体所有的土地，如因公共利益的需要，经过十分严格的审批程序后，才能将国有土地的使用权转让给集体使用。这必然导致国有土地会越来越多，集体所有的土地会越来越少。这种非平等主体的所有权转移，已不是法定形式的财产所有权转移。也就是说，国家在对农村集体土地所有权的处分权能和使用权的转让上所进行的限制，已经离开了法律意义的财产所有权基本权能的范围。

　　毫无疑问，国家对农村集体土地所有权进行一定的限制是十分必要的。但这种限制不应影响和决定所有人对所有权基本权利的行使，更不能是按照一定时期的政治需要而随意变化。由于不能有效地将农村集体土地所有权用严格的法律形式确定下来，不能利用法律保护制止各利益集团以“国家”的名义对“农民集体”的土地所有权的侵犯，我国农村集体土地所有权在事实上是不可能和极不充分的，表现为有限所有权。本来在法律上已虚拟化了的“农民集体”只能是有限的土地所有权人，国家才是农村土地的终极所有者。

　　 [1] 贾生华：“论我国农村集体土地产权制度的整体改革”，载《经济研究》1996年12期。

　　 [2] 可参见1991年最高人民法院关于村委会与所属村民小组的土地纠纷如何适用政策法律问题的复函。

　　 [3] 党国印：“中国农村社会权威结构变化与农村稳定”，载《中国农村观察》1997年第5期。

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