王怡：从孙大午案看民间融资困境和金融垄断

　　最近，著名民营企业家孙大午因涉嫌“非法吸收公众存款罪”被逮捕。这案件引起诸多公共关注，但并非可被简单视为近期一系列富人涉罪案件的延续。因为这位孙先生是个不简单的人物，这位曾被列为“全国民营企业500强”的河北大午集团董事长，与那种被当下社会舆论和某种公众印象推定为多少都会不择手段、多少都会有问题的“原始积累时期资本家”的形象大相径庭。孙先生不但多年来持之以恒办技校、建中学、收养孤儿，热心于本土社会的慈善事业。他还是一位罕见的学者型企业家。平常喜爱与学界人士对话，在三农问题、政治体制改革等诸方面识见不凡。被刑事拘留前，他曾将纪念学界前辈李慎之先生及关于中国历史和时局的两篇文章寄给我，这两篇文章连同他受邀在北京大学等高校的演讲，在网上流传之后受到了广泛的关注。也给我留下极深的影响。孙先生醉心书斋，极力推崇“公道共和的制度”和儒家精神的张扬，怀有自己独立高蹈的价值抱负。因此被胡星斗先生称为中国最优秀的民营企业家。也因此在案发后，曾一度引起公众舆论对他因言获罪的猜测。

　　民间融资的制度困境

　　从目前媒体披露的资料看，大午集团涉嫌的是“非法集资行为”，但“非法吸收公众存款罪”的定性却可能是完全错误的。孙案是近年来一个典型的“非法吸收公众存款罪”扩大化的例子。这种扩大化的背后根源，则是民间融资的制度困境，以及金融垄断因为民间融资行为而产生的危机。

　　我们设想，一个规模并不巨大的民营企业，想要解决扩张的资金瓶颈，大致只有两条路。一条是从银行间接融资，这条路理论上是开着的，但实践中民企很难像国企一样从银行拿到贷款。另一条路是直接融资。因为绝大多数民企的企业形态是有限责任公司，而目前非国有的有限责任公司是不能发行公司债券的，发行企业债券这一分岔口几乎完全被堵死。股份有限公司的民企倒可能发行公司债券，理论上还可以申请发行股票。但自然人发起设立股份公司上在目前仍受到制度的排斥。民企上市之难，又难于上青天。二板市场计划长期搁浅，使这一出路也好比是六合彩。同时，企业之间的拆借在垄断性的金融体制下也是非法的。还能剩下什么招呢？也就只能直接面向自然人进行借贷了。但这条路上又横亘着一条大虫，叫做“非法吸收公众存款罪”。

　　这就是民间融资的制度困境和金融业的彻底垄断。好在张三向李四借钱还是是合法的，但张三如果向一个不特定范围的人群借钱，就立刻非法，成为破坏金融管理秩序。在扩大化的“非法吸收公众存款罪”下，个人借到20万，单位借到100万，就要坐牢。华山一条道，你只能向银行借。不借就只能求他。如果不想法子求银行，也不进行违法借贷，我们的制度基本上没给中等规模的民企留下继续发展的余地。制度所造就的局面是，除非你被既得权势集团“招安”，否则你休想继续做大。

　　三种罪名的简单比较

　　关于“非法吸收公众存款罪”，除了法条表述和立案标准外，至今没有具体的司法解释。而国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》里，有一个似是而非的解释：“非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动”。正是这一在刑事法律上没有丝毫效力的解释，成为近年来“非法吸收公众存款罪”在司法实践中被扩大化的一个重要“依据”。

　　但这个解释就像说“人是有两只耳朵的动物”，把一些不相干的畜生也放进来了。“向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息”这一行为特征，至少可以包括三种行为，一是非法集资，二是擅自发行股票、公司债券，三是非法吸收公众存款。分别对应三种与之相关的罪名。大午集团的行为属于“非法集资”，这和“非法吸收公众存款”是不一样的。1993年始，我国开始打击和制止单位为自身发展而非法集资的行为，但从未将这种行为列为犯罪。因为很多单位的集资行为是出自现实的资金需求，尽管在集资方式上违法了，但资金运行良好，也并未对集资对象造成伤害，那么其社会危害性是很轻微的。所以与“非法集资”的违法行为相对应的罪名是“诈骗集资罪”。即只有以诈骗手段进行非法集资，才可能构成犯罪。

　　事实上，即便在国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》里，也将“非法集资”与“非法吸收公众存款”加以了区别。《办法》将非法金融活动分为三种，前两种就是“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”和“未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资”。这显示出“向社会不特定对象吸收资金”的行为特征其实是两者的共同点，但非法集资本质上是一种违法的借贷关系，除非涉及欺诈，否则不构成犯罪。而非法吸收公众存款，本质上是一种以非法金融机构的身份从事商业银行业务的行为。这种行为与借贷关系的差别一是随存随取，二是吸款放款。商业银行的吸放款业务因为对公众利益潜伏着极大的隐患，因此受到较严格的风险控制，比如要求自有资本金的相对雄厚、实行存款准备金制度等等。如果普通企业在缺乏这些制度保障的情况下，非法面向公众从事上述业务，同时往往以较高利率来吸引储户，这种行为将具有较高的社会危害性。这正是将“非法吸收（或变相吸收）公众存款”列为犯罪的原因。

　　孙大午的公司面向职工和附近村民通过定期借贷进行集资，用于企业自身发展。这个基本事实如果成立，其性质就是应受行政处罚的非法集资行为，而和“非法吸收公众存款”的罪名完全无关。尽管这一行为有着上述民间融资困境的可理解的背景，也在目前的民企发展中是一种较普遍的现象。

　　大午集团的集资，也可以理解为不具有发行公司债券资格的企业非法或变相发行公司债券的行为。这就可能涉及“擅自发行公司债券罪”。但一般性非法集资与“发行公司债券”还是有区别的，比如是否采用了公司债券的外观、发行程序等形式上的特征。而且“擅自发行公司债券”本质上也是一种非法借贷，而非从事商业银行业务。它的危害性也比“非法吸收公众存款”的行为要小。所以刑法上除数额巨大外，还要求“后果严重”才能构成这项犯罪，量刑上也比前者轻微一半。但大午集团并没有对参加集资者造成严重的后果。据媒体报道，不少借钱给大午集团的村民和职工还公开为孙大午先生喊冤。

　　“诈骗集资罪”和“擅自发行公司债券罪”都不能成立。想要把孙先生入罪，就只能朝“非法吸收公众存款罪”里面按了。

　　金融垄断集团的危机

　　事实上，我查阅了十数起近年媒体报道的“非法吸收公众存款罪”案例，发现这一罪名的扩大化已是极普遍的现象。一些地方（主要是内陆省份）的司法实践几乎完全按照上述国务院《办法》中的定义，把无法定“集资诈骗罪”和“擅自发行公司债券罪”的非法借贷行为都放进这个罪里。许多个案根本不考虑集资是以放款为目的还是为解决企业自身发展需求。不考虑是否存取自由、是否造成损害后果、是否具有侵占、诈骗的故意等特征，完全抹煞“非法吸收公众存款”与其他两种吸收公众资金行为的本质差别。抹煞商业银行业务与民间借贷行为之间的差别。这一扩大化的倾向与入世后打破金融垄断、民间金融逐步合法化的趋势完全背道而驰，甚至比90年代初的司法标准还要保守和苛刻。

　　像大午集团这样成功的民营企业，对河北徐水县当地经济应该具有十足的好处。如果它的非法集资行为又并未对集资户产生利益损害的后果，通过“非法吸收公众存款罪”的扩大化去打击摧毁这个集团的动机到底在哪里呢？事实上在沿海，一些地方政府甚至开始默许和纵容这样的民间融资活动。排除因言获罪的非经济因素外，我们唯一能够看到的动机是来自金融垄断集团。在数起类似案例中，都能发现一个被认定为危害金融管理秩序“后果”的类似事实，即“非法集资”行为使当地金融机构的存放款业务遭受损失。关于孙大午案件的报道中，“大午集团所在地附近的几个营业网点几乎吸收不到存款”是一个被着重渲染的情节。今年7月8日审结的湖北潜江非法吸收公众存款案，当地的城市信用社因为吸收不到足够存款而不能支付储户取款需求，“由此引发储户恐慌”，也是该案“情节严重”的重要证据。

　　我们看到，“非法吸收公众存款罪”似乎有了另一种解释，就是非法吸收公众原本会存到银行去的存款的简称。“存款”的意思是这些钱如果不是因为非法集资就应该成为银行的存款。你虽然没有对你的集资户造成损失，但必须对银行因为生意被抢而造成的它的损失及其储户的“恐慌”负责。这是种很霸道的逻辑。所谓危害不是对非法集资行为所涉及的公众的利益，而是对金融机构的垄断利益构成了危害。这就把损害金融垄断者的利润和危害金融管理秩序混为一谈。

　　继续维持民营企业的融资困境，只对金融业的垄断者是有利的。民间借贷和融资活动的兴起已开始对金融体制的垄断利益产生了威胁，民间借贷方式和直接融资手段的利率高于存款利率会吸引公众，低于贷款利率则吸引了企业。这都对银行垄断利益构成强有力的竞争。孙案给我们的启示是，在目前民间借贷和融资活动争取合法化的过程中，要特别防止金融垄断集团及其支持者因为政治博弈能力的悬殊，影响地方政府滥用刑事手段，去打压民营企业仅仅属于行政违法的集资行为。

　　2003-7-16

　　本文删节发表于《东方早报》

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