[媒体激辩“许霆案”]许霆案案例分析 陈兴良

　　 　　[媒体视角] 　　 　　“许霆案”的诞生 　　当许霆还没有和“许霆案”扯上关系的时候，他只是一名在广州谋生的普通打工仔。 　　一切缘起一次“贪心之举”。2006年4月21日晚10点，广州黄埔大道西平云路163号，广州市商业银行ATM机前，许霆与朋友郭某发现面前的这台自动取款机竟然可以“取出1000元仅在账户中扣除1元”，两人便分别利用这个漏洞取出17.5万元和1.8万元钱。事件发生后，郭某主动自首，被判处有期徒刑1年；许霆则潜逃1年后在陕西宝鸡火车站被警方抓获。
　　2007年12月初，许霆因“盗窃罪”被广州市中级人民法院（以下简称“广州中院”）一审判处无期徒刑。从此，“许霆案”开始作为新闻标题中的关键词频繁出现，许霆本人也成为媒体和网民热议的公众人物。
　　
　　“一审激起千层浪”
　　
　　广州中院在一审判决中认为许霆“采用秘密手段盗窃金融机构”，故依据《刑法》第264条，“个人盗窃金融机构，数额特别巨大”，被判处无期徒刑。
　　
　　■所判“盗窃罪”是否准确？
　　判决书中认为许霆所犯“盗窃罪”成立的两大要素――“采用秘密手段”以及“盗取金
　　融机构”是否确凿，各方观点不一。
　　广州律师朱永平并不认为许霆是采用秘密方式获取的财物。他指出：“被告（许霆）持银行卡在ATM机里取钱，这种方式是合法的，是符合银行与客户间的合同协议，是一种公开的行为，并不是秘密行为。”而广州省政协委员、高级律师刘涛却认同法院这一判断。他说：“首先，被告是以合法取钱的形式掩盖了非法占有不属于自己财产的行为。其次，（被告）在取钱时，无人可以肯定出错的ATM机和计算机反映的是被告的真实身份，即使被告身份反映无误，这也和武松杀人后在墙上留下‘杀人者武松’一样――仅仅留下了犯罪线索或证据，但改变不了犯罪事实。”（据2007年12月21日香港《文汇报》）
　　对于ATM机是否属于“金融机构的延伸”，刘涛律师持否定的观点。他阐述道：“根据《商业银行法》、《信托法》等相关法律，金融机构必须要有严密的组织系统、运作程序等……ATM机只是金融机构下设的机械设备，在法律地位上，和银行的办公桌、计算机一样，不能称之为‘金融机构’。”北京师范大学刑事法律科学研究院教授王志祥却意见相反：“ATM机执行的就是金融机构的意志，代表的就是银行。在现实中，‘金融机构’不一定非要狭隘地理解为一定有人在那儿办公才是，关键要看它是否处在金融机构的管理控制之下。”（据2007年12月21日香港《文汇报》）中国政法大学刑法学教授曲新久也持此观点。他说：“我国刑法上的盗窃金融机构罪指的是盗窃金融机构的经营资产。银行的资产可以是存放在金库、保险柜、运钞车里的钱，也可以表现为电子记录上的数据。ATM机里面的钱显然属于银行的经营资产。”（据2008年2月28日《南方周末》）
　　
　　■法律专家和普通民众多大呼“量刑过重”
　　2007年12月底在华南理工大学参加“许霆取款案”研讨会的北京大学法学院教授贺卫方不赞成判处许霆无期徒刑。他进一步阐释道：“一个国家法律秩序的维护不应该特别依赖于酷刑……过分的刑罚只能把一个人毁掉。在本案中，许霆的罪过程度并不是特别严重。法律界应该有人道主义关怀，而不是一味地追求某种程度的报复。”（据2007年12月24日广州《新快报》）
　　也有很多媒体注意到，许霆的判决依据是1998年开始实施的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》。在此解释中，盗窃3万元到10万元以上，就属于“数额特别巨大”。评论家秋风认为，这个规定放在10年之前，或许还合乎人们心中的正义感，但放在今天，“不过相当于一个白领的年收入”，而“让一个盗窃了这么点钱的人坐一辈子监狱，人们恐怕会于心不忍”。（据2007年12月22日《南方都市报》）
　　中国人民大学法学院副教授、美国伊利诺伊大学法学院访问学者刘品新则由此谈及我国量刑制度改革的两个方向：“一是促进规范化以减少同罪不同罚的情况，二是适当赋予法官弹性的裁量权以防止量刑畸重。”（据2008年1月16日《检察日报》）
　　
　　■部分律师、学者认为许霆应该无罪释放或只需承担民事责任
　　北京律师郭向东认为“许霆的行为并不构成犯罪”。他说：“犯罪是指行为人触犯所在国的刑事法律应受到惩罚的行为，而许霆的行为在现行刑法中并没有明文规定。在本案中，有观点认为许霆的行为虽然在现行刑法中没有明文规定，但社会危害大，必须动用刑法惩处，找不到完全相符的法律条文，就找最相符的。找来找去，有人认为‘盗窃’最相符，有人认为‘侵占’最相符。但上述‘类推’理论在1997年刑法修订时已经被废除，取而代之的是‘罪行法定原则’。因此依据此原则，当许霆既不符合‘盗窃罪’规定，也不符合‘侵占罪’规定，且其他刑法条文中也没有与此相符的规定时，显然属于‘没有明文规定为犯罪’的行为，也就是无罪。”（据2008年1月19日《新京报》）
　　海南大学法学院副教授王琳则引用了近期发生的“戴尔电脑标错价抢购事件”（以下简称“戴尔事件”）与“许霆案”做类比。在“戴尔事件”中，由于戴尔的网上购物渠道将原价8999元的27英寸电脑显示器错标为仅“2525元”，引发一番抢购潮。最终，戴尔方面宣布，其网站标错价格期间产生的订单按正常订单处理，也就是戴尔将为每个“错误”订单承担6000多元的损失。王琳教授以此推论道：“如果我们反思‘许霆案’，就会发现此案与‘戴尔事件’在性质上并无不同。我认为，无论许霆的行为是否属于‘恶意’，其行为都只是违规支取现金，而非刑事犯罪。因为ATM机的程序出错，使得许霆的个人账户从一个只能在余额内取现的银行卡，变成一个可以超额取现的特殊账户。许霆在发现这一特殊现象后，进入他自己的个人账户实施了超额取款。作为储户，公开取走自己账户内（而非他人账户）的资金，并不符合公诉人所指控的盗窃罪的构成要件。”“如果恶意抢购错价商品无罪，那么恶意取款呢？”（据2008年3月1日上海《东方早报》）
　　中国青年政治学院法学副教授、执业律师周泽在接受媒体采访时认为许霆仅需承担民事责任。他说：“许霆与银行间存在合同关系，许霆持合法取得的银行卡在ATM机上取钱完全是一种合法的民事行为，该行为并不因为每次取钱银行的ATM机多付了钱而变成违法。至于ATM机多付给许霆的钱，则由于许霆获得ATM机多付钱款既无法律依据，也无合同依据，应属不当得利，许霆负有返还义务。”（据2008年2月28日北京《青年周末》）
　　
　　■反问银行责任
　　清华大学教授许章润指出“银行应该负起‘引诱’的责任”。许教授将银行ATM机与许霆的关系作了如下比喻：“银行好比在夜晚衣着暴露的女性，这种暴露诱发了强奸行为的发生。你的疏忽引诱我一时失控，加害人因被害人的引诱而导致的犯罪，应当考虑从轻量刑。”（据2007年12月24日广州《新快报》）
　　2007年12月25日的西安《三秦都市报》刊载评论文章《银行会向许霆道歉吗》，作者认为在银行总是竞相举办大规模“刷卡回馈”活动的今天，那种“取1000扣1元”的幸事并非不可能发生。作者评论道：“促使许霆走上犯罪道路的最根本原因不是恶意侵占，而是利令智昏，错把自己当作银行卡的VIP客户，而无功受禄地去‘享受’只有‘黄金客户’、‘钻石客户’才能享受得到的‘超值服务’。换言之，‘许霆案’完全是一场‘孙悟空赴蟠桃宴’式的误会，正因为银行服务的不完善，才导致许霆‘恶’的一面被勾起。”
　　凤凰卫视《惊涛拍案》节目也将本案解释为“许霆为171个馅饼买单”，显然，调侃的对象也是银行。
　　
　　重审之后的反思
　　
　　面对巨大的舆论压力，“许霆案”在2008年1月16日以“事实不清、证据不足”为由被广东省高级人民法院裁定发回广州中院重审。2月22日，本案再次在广州中院开庭审理，一个多月之后――在“愚人节”前的一天，法院终于给社会“送来”重审结果：认定许霆犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金2万元，追缴赃款17.3826万元发还受害单位。对此判决，许霆在10天上诉期将至的时候，正式表示“准备上诉”。
　　
　　■从“无期”到“五年”的争议
　　旅加华人、著名评论家陶短房认为，法院仅因“情况特殊”而采取减刑措施，有碍司法的严肃性。他说：“当类似的案件一再发生时，法律部门是按照‘不冤’的判决继续重判，还是每次都这样‘特殊’一回？如果是前者，类似的争议、质疑肯定会一再重演；如果是后者，则法律的严肃性、普遍性又被置于何地？在国外，无论是不设再审程序的英美法系，还是设有再审程序的大陆法系，其对再审、上诉的规定都非常严格……一旦判决，除非有确属重大误判、错判，做出重判的决定都慎之又慎，像‘许霆案’这样，既认为原判决‘判得有理’，又把刑期缩减了一大半，相当罕见。”（据2008年4月3日《国际先驱导报》）
　　至于五年刑期是否合理，北京大学法学院教授贺卫方认为“判5年是合理的，再上诉基本没有改判希望”。他说：“许霆被判无期肯定有问题，但不处罚同样说不过去。”（据2008年4月17日《广州日报》）但也有专家认为5年量刑又过轻。中国法学会刑法研究会会长、北京师范大学法学院院长赵秉志说：“‘许霆案’虽然暂告段落，但关于判决中出现的法律问题还存在很大的探讨空间。如果按照普通盗窃罪判法，本次判决（重审）的程序无可厚非，但是5年的量刑似乎过轻，10年以上的尺度更为合适。”（据4月25日《经济参考报》）
　　
　　■评议“许霆案”对于我国司法改革的意义
　　2008年第12期《中国新闻周刊》刊载评论文章《借许霆案推动司法改革》，文中提到：“最高法院在两年前颁布的《人民法院第二个五年改革纲领》中提出建立‘案例指导’制度。令人遗憾的是，关于案例指导制度较为周详的操作规则迄今尚未公之于众，案例指导制度仍处于理论研讨中，而未变成一种有效运转制度。在‘许霆案’中，面对一审法官严格守法而做出的过重判决，公众立刻开始怀疑法律在金融机构与普通消费者、在贪污受贿与盗窃罪之间未能保持公平。这对于一个社会的正常运转是非常危险的。（如果）‘许霆案’的法官能够撰写一份详细说明改判理由的法律文书，那么它才会成为指导性案件，被后来的法官所适用。”
　　北京大学法学院教授陈瑞华更多地是反思“许霆案”中的量刑程序问题。他指出：“我国的刑事审判制度继承了大陆法的传统……法庭不是在公开的法庭上完成量刑的决策过程，而是在办公室、会议室等私密场所单独决定量刑问题，这种‘办公室作业’式的秘密决策程序，根本无法有效规范法官在量刑上的自由裁量权。从形式上看，‘许霆案’的审理已近尘埃落定，但假如我们不改变固有的思维方式，不去改变那些明显运转不灵的司法制度，那么，中国司法制度的痼疾仍将会产生负面作用……”（据2008年4月3日《南方周末》）
　　中国社会科学院法学研究所研究员刘仁文认为，“许霆案”可以起到一定的判例引导作用，对未来的类似案件有参考价值。他说：“（本案）促使我们关注如何有限地引进一些判例制度，与我国的成文法相结合。在本案之后再出现类似案件，应该都不会再判‘无期’了。但目前我们关于判例的确定、效力等，还很值得下功夫去研究和完善。另外，（从本案中可看出）我国目前的司法解释过于死板，如美国有‘量刑指南’，这个做法值得学习。”（据2008年4月14日《经济观察报》）
　　
　　■民意干预与司法独立
　　在“许霆案”从一审到重审的整个过程中，我们可以鲜明地感受到民意（主要指通过各种媒体表达出来的民意）在推动案件进展的过程中所起到的作用。
　　北京学者车浩认为“许霆案”是“一堂面向全社会的‘多功能课’”。他提到：“‘许霆案’的历史背景，是个体从国家的强势话语中挣脱出来，个体权利开始被越来越多地重视。‘许霆案’被发回重审并有今天的结果，与社会的高度关注密切相关。‘许霆案’给了我们信心，个人虽然弱小，但是作为个人联合体的却能成为每个人的强大靠山。每个人都有可能成为下一个许霆，袖手旁观的效应是在自己遇难时也无人发声，因此保卫别人就是保卫自己。”（据2008年4月10日《新京报》）
　　在被问及通过媒体传播民意来影响判决结果对于司法制度的利弊时，北京大学宪法学教授张千帆更多的是肯定态度。他说：“虽然媒体无权（也无法）审判，但是媒体显然有发表评论的言论自由。另外，在中国司法不公乃至腐败仍然比较普遍的情况下，确实需要各方面的监督，而媒体是很重要的方面。退一步说，即便公众言辞有些愤激，法院也可以写一篇很有说服力的判决书，把理由讲清楚，我不相信大多数中国公众还是会无理取闹，因而法院是没有理由害怕舆论压力的。”（据2008年4月14日《经济观察报》）但法院系统相关人士却感受到这种“媒体审判”对于司法独立存在一定程度的“伤害”。据2008年第8期《中国经济周刊》报道，某广州中院内部人士向该刊记者表示：“‘许霆案’的审判过程，特别是广东省高级人民法院做出撤销一审判决裁决，发回重审后，中院受到了舆论、政府等方面的压力，这不利于司法独立，也不利于法官对该案做出公正的判决。”
　　《中国新闻周刊》记者韩永则观察到了民意在推动“许霆案”不断发展中的这种“尴尬”地位。他说：“一方面，它（民意）以肉眼看出原判决存在‘显而易见的不公’，并以一种排山倒海的舆论向这种不公施压，并连带挖掘这种不公背后的制度缺陷；另一方面，这种压力的随意扩张，又使其对法院的独立审判构成挑战，有人称之为‘逼法律就范’。”
　　
　　尾声或是重生？
　　
　　4月9日，许霆正式决定上诉到广州市高级人民法院。一波三折的“许霆案”似乎还未真正完结、存档。无论最后许霆是继续经受他五年的“牢狱之灾”，还是另有奇迹发生，这一切都不会有损“许霆案”在我国司法改革进程中的标本意义。

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