复议机关作行政诉讼共同被告

　【摘 要】新《行政诉讼法》第 26 条第 2 款确立了复议机关作共同被告的制度。然而，从实施现状看，由于该制度在共同被告间举证责任之分配、原告不服一并裁判时被上诉人之确定方面尚缺乏完善的操作规则，这给司法实践带来了困难，故对操作规则的完善刻不容缓。完善操作规则乃是回应当下的司法实践所需，这无可厚非且实属必要。但从长远来看，复议机关作共同被告的制度因背离处分权主义的诉讼法理与“先取证，后裁决”的行政程序法原则，并可能助长复议机关不作为或不予受理复议申请的投机倾向，故其发展前景不容乐观，应逐渐退出历史的舞台。

　近年来，我国在当事人选择行政纠纷的解决途径方面呈现“大信访、中诉讼、小复议”的格局，这表明学界将行政复议作为化解行政纠纷主渠道的寄望未能实现。面对行政复议由理想之“主渠道”降格为现实之“次渠道”的巨大落差，学界通常将此归结于行政复议因公正性不足而遭致信任危机。行政复议的公正性为何遭受怀疑？除复议机构不独立、复议过程不公开、复议审理不质辩等来自复议制度内部的原因外，旧《行政诉讼法》有关“复议机关维持原行政行为可免为被告”的制度设计成为众矢之的。置于我国行政机关唯绩效考核为重的背景下，前述制度设计尤其契合复议机关作为一个理性经济人的趋利避害本性。而由此引发的复议维持决定频现之态势，直接扑灭了人们对复议制度的期待。

　新《行政诉讼法》(下文简称《新法》)一改复议机关维持原行政行为即可不作被告的规定，代之以“共同被告”的独特设计。该法第 26 条第 2 款规定：“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告……。” 这表现出立法者致力于扭转复议机关的“维持会”现象、加强对复议活动司法监督的决心。然而，这项变革因未能摆脱“头痛医头、脚痛医脚”的功利性、权宜性的应对思路，不仅在操作层面缺乏完善规则，且在学理层面遭受诸多诘难。本文的研究聚焦于复议机关作共同被告制度的实施现状与发展前景。在实施现状方面，通过反思该制度的操作困境，进而完善其操作规则，藉此回应当下的司法实践所需。同时，在发展前景方面，本文认为，回应当下的司法实践所需虽无可厚非，但从长远来看，来自学理层面的三重诘难注定了复议机关作共同被告制度难以长久。该制度在发展前景上不容乐观，应逐渐退出历史的舞台。

　一、复议机关作共同被告制度的现状反思

　《最高人民法院关于适用<行政诉讼法>若干问题的解释》(下文简称《适用解释》)第 6 至10 条已对复议机关作共同被告的程序标的、级别管辖、一并裁判的具体方式作了富有意义的细化，限于篇幅，此处不再赘述。但在共同被告间举证责任之分配、原告不服一并裁判时被上诉人之确定方面，《新法》与《适用解释》均缺乏完善的操作规则。

　(一)共同被告间举证责任之分配 《适用解释》第 9 条规定，在复议维持的情形下，法院应在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议程序的合法性；作出原行政行为的机关和复议机关对原行政行为合法性共同承担举证责任，复议程序合法性的举证责任则由复议机关承担。此规定存在以下操作困境，有待完善。

　1.由复议机关共同承担举证责任之意义甚微

　尤其是当复议维持决定与原行政行为在主要事实和证据、适用依据及处理结果上完全一致时，由复议机关对原行政行为的合法性共同承担举证责任并无实际意义。具体而言，复议维持决定是复议机关基于裁判原理，对原行政行为合法性的“同意”，并不影响申请人既定的权利义务。[2]此时，影响相对人的仍是原机关之意志，复议决定在内容上从属于原行政行为。这便注定在实际操作时，所谓的复议机关共同承担举证责任，很可能只是纯粹重复原机关提交的证据，甚至可能蜕变为一句“同意原机关意见”的简单话语。

　2.由复议机关共同承担举证责任有违行政程序法之原则 这是指当复议维持决定与原行政行为的处理结果完全一致，但在证据或依据方面对原行政行为进行了修正，则复议机关与原机关共同承担举证责任将违反“先取证，后裁决”原则。具体而言《，适用解释》没有将单纯证据或依据方面的修正界定为“改变原行政行为”。言下之意，新的证据、依据将融入原行政行为中并作为对其施以合法性评价的基础。然而，上述证据、依据在原行政行为作出时并不曾使用，《适用解释》相当于承认原机关的违法行为将因复议机关事后补救而免受法院的否定性评价，故有放纵违法之嫌。

　3.由谁承担复议决定内容合法性的举证责任尚未明确 《适用解释》第 9 条仅提及复议程序合法性的举证责任分配，而对如何分配复议决定内容合法性的举证责任没有明确。复议程序的合法性问题属于复议决定之固有瑕疵，由复议机关承担举证责任理所当然。但需注意的是，若仅系基于复议程序违法而将复议机关列为共同被告，则不属于《新法》第 26 条第 2 款之特殊共同诉讼的范畴。因为仅由复议程序违法而引发的诉讼完全可以单独提起，其在性质上应属普通共同诉讼。易言之，特殊共同诉讼仅发生于对原行政行为的合法性与复议决定的内容合法性一并产生质疑的情形，然而，此时复议决定的内容合法性应由谁来举证，现行法及司法解释均未给出答案。

　笔者认为，原行政行为的合法性与复议决定的内容合法性应分别由原机关、复议机关负责举证，不宜赋予二者互为对方举证的权利。首先，这与实施行为者对自身行为的熟悉、举证的便利有关。其次，考虑到复议决定对原行政行为原封不动地维持时，共同举证的意义不大；而复议决定对原行政行为进行处理结果以外的改动时(如修正原行政行为的证据、依据)，则基于“先取证，后裁决”原则，复议机关不应藉由上述证据、依据去证明原行政行为合法。当然，考虑到若撤销原行政行为，原机关仍可能以复议机关收集的上述证据、依据为由，重新作出结果相同的行政行为，这不符合诉讼经济的要求。因此，可考虑判决确认原行政行为违法，进而实现对原机关的监督。

　(二)原告不服一并裁判时被上诉人之确定 依照《新法》第 79 条及《适用解释》第 10 条第 1 款的规定，复议机关作共同被告的案件，法院应对原行政行为与复议决定一并作出裁判。然而，当原告对一并裁判的结果不服时，该如何确定被上诉人？就传统的两类共同诉讼而言，必要共同诉讼因不具有可分性，原告应以一审共同被告为被上诉人；有别于必要共同诉讼“维持裁判一致性”的主要目的，普通共同诉讼纯粹是基于诉讼经济之考量，才将彼此独立的诉讼合并审理，故原告应以其不服的被告为被上诉人。在对原行政行为的合法性与复议程序合法性产生质疑的场合，因复议程序的合法性完全与原行政行为无关，此时若提起共同诉讼，将构成普通共同诉讼，被上诉人之确定适用“对谁不服，谁为被上诉人”的原则。

　而在对原行政行为的合法性与复议决定的内容合法性一并产生质疑的场合，有关被上诉人之确定，应视具体情况分别采取以下两种方案。

　1.复议机关与原机关为共同被上诉人。当复议维持决定与原行政行为在主要事实和证据、适用依据及处理结果上完全一致时，原告败诉的判决方式即为驳回诉讼请求。此时，法院的立场为复议决定与原行政行为均不违法，原告若只针对复议决定或原行政行为之一提起上诉，则未被上诉的另一程序标的将发生效力，此后有可能出现裁判结论间的冲突：内容相同的两个行为却面临不同的合法性评价。为避免上述困境，应以复议机关与原机关为被上诉人。

　2.对谁不服，则以谁为被上诉人。当复议维持决定与原行政行为的处理结果完全一致，但在证据或依据方面对原行政行为进行了修正时，原告败诉的判决方式有三种：(1)确认原行政行为违法，同时驳回针对复议决定的诉讼请求；(2)驳回针对原行政行为的诉讼请求，同时确认复议决定违法；(3)驳回针对原行政行为与复议决定的诉讼请求。在第一种情形，原告仅以复议机关为被上诉人，而在第二种情形，原告仅以原机关为被上诉人。其理由在于此时不涉及裁判冲突，且符合原告的实际需求。至于第三种情形，通常出现于复议决定仅改变原行政行为的依据，而原依据与改后依据均属适用正确。此时，被上诉人之确定适用“对谁不服，谁为被上诉人”的原则。

　二、复议机关作共同被告制度的前景分析

　尽管完善复议机关作共同被告制度的操作规则，乃是回应当下的司法实践所需。但从长远来看，该制度因背离处分权主义的诉讼法理与“先取证，后裁决”的行政程序法原则，并可能助长复议机关不作为或不予受理复议申请的投机倾向，故其发展前景并不乐观。

　(一)特殊共同诉讼制度下处分权主义之背离 对于传统的共同诉讼，《新法》第 27 条已作规定。当事人一方或双方为二人以上，若因同一行政行为发生者，为必要共同诉讼；若因同类行政行为发生、法院认为可以合并审理并经当事人同意者，为普通共同诉讼。其中，“诉讼两造并非只有单一原告和被告”属于共同诉讼的一般要件。而在特殊要件方面，必要共同诉讼仅针对同一行政行为提起，其本质上为一个诉讼，故客观上不具有可分性，法院自应合并审理。

　普通共同诉讼的特殊要件包含三点：

　(1)针对同类行政行为提起，其本质上存在多个彼此独立、可分别提起之诉讼，只是基于诉讼经济、提高审判效率和保证司法统一性等考虑，才由法院合并审理。

　(2)被合并的多个诉讼须向同一法院提起且属于同一诉讼程序(都采普通程序或都采简易程序)。

　(3)法院认为可以合并审理，且取得当事人同意。在复议维持的情形下，复议机关作共同被告属于一种特殊共同诉讼。

　首先，这并非必要共同诉讼。因为从原告的角度而言，以原机关之行为作为程序标的有利于直接解决纠纷，显然该行为的作出者不含复议机关；而在必要共同诉讼中，共同被告应当是被诉的同一行政行为(即程序标的)的共同作出者。

　其次，这也非普通共同诉讼。因为根据《适用解释》第 7 条：“复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告。原告只起诉作出原行政行为的行政机关或者复议机关的，人民法院应当告知原告追加被告。原告不同意追加的，人民法院应当将另一机关列为共同被告。”亦即不允许以追加诉讼第三人的方式来代替共同被告。举轻以明重，对原告不同意追加的另一机关另行起诉也就更不可能。易言之，此类共同诉讼不具有可分性，故与普通共同诉讼有别。

　笔者认为，特殊共同诉讼的制度设计已背离处分权主义的诉讼法理。处分权主义属于当事人主义的下位概念，系专就诉讼之标的而言，并因而支配与决定诉讼程序之全部。基于处分权主义，当事人对诉讼标的之决定及诉讼程序之开始、进行或终了具有主导决定权限。易言之，“就具体事件是否请求法律救济以及请求之范围如何，应取决于利害关系人之主观意愿……法院须受当事人声明之拘束，不得依职权为之。”在复议维持的情形下，尽管原行政行为、复议决定均客观存在，但除却对复议决定之固有瑕疵(如复议程序违法)不服外，原告寻求纠纷解决的最直接途径乃单独起诉原行政行为。同时，共同被告将强化被告方的举证及质辩能力，为免两造诉讼能力的悬殊性进一步扩大，原告多半不愿追加复议机关为共同被告。因此，现行法强行要求追加共同被告，实则绑架了原告对程序标的及诉讼请求的合理自主支配，违反了处分权主义的诉讼法理。

　(二)原处分主义内核下“先取证，后裁决”原则之违反 行政诉讼以撤销诉讼为主，而撤销诉讼总是围绕行政行为之审查展开。学理上，被诉请撤销的行政行为也称“程序标的”或“诉讼对象”。根据程序标的是原行政行为抑或复议决定，德国行政法理论存在原处分主义与裁决主义之别。其中，原处分主义系指原处分之违法仅得于原处分之撤销诉讼上主张，而不得于裁决之撤销诉讼中主张；裁决主义则指对原处分不得起诉，仅得对于以原处分为正当而驳回申请之裁决起诉。原处分主义以原处分为诉讼对象，而裁决主义则以裁决为诉讼对象。德国及我国台湾地区的行政诉讼立法均以原处分主义为原则，但在例外情形的设置上略有差异。

　根据《联邦德国行政法院法》第 79 条的规定，撤销诉讼之程序标的是“以复议决定的形式体现出来的原行政行为”，且仅在复议决定首次包含一个负担或增加补充性的独立负担时，才例外以复议决定为程序标的。结合该法第 78、79 条的规定可知，原则上，撤销诉讼以作出行政行为之机关所属公法人为被告，但当复议决定首次包含一个负担或增加补充性的独立负担时，则以复议机关所属公法人为被告。据此，即便复议决定改变原行政行为的事实、理由、依据乃至结果，只要不构成首次负担或补充性的独立负担，则被告仍为原机关所属的公法人。只不过此时的程序标的并非原行政行为之本来样态，而是“经过诉愿决定修正之原行政处分”。而依照我国台湾地区“行政诉讼法”第 24 条的规定，经诉愿程序之行政诉讼，驳回诉愿时，以原处分机关为被告；撤销或变更原处分时，以撤销或变更之机关为被告。据此，原处分主义的例外情形被限定为诉愿决定改变原处分之结果，而不考虑诉愿决定是否构成首次负担或补充性的独立负担。易言之，即便诉愿决定改变原处分的事实、理由或依据，只要结果得以维持，则被告仍为原处分机关。此时，撤销诉讼之程序标的即为经诉愿决定所维持或获得的原处分。

　不难发现，德国及我国台湾地区的原处分主义均表明：复议决定对原行政行为的事实、理由及依据进行补正时，原则上仍以复议决定所修正的原行政行为作为程序标的；即便原行政行为不合法，只要其经复议决定修正后合法，即应驳回原告的诉讼请求。而《适用解释》恰恰体现了上述原处分主义的内核。

　首先，2000 年《最高人民法院关于执行<行政诉讼法>若干问题的解释》(下文简称《执行解释》)第 7 条曾规定，“复议机关改变原行政行为”包含改变主要事实和证据、对定性产生影响的适用依据或处理结果。由于这三种情形的涵盖面极广，复议机关的任何改动都被视为以新行政行为取代原行政行为，而非产生一个“经复议决定所修正的行政行为”。《适用解释》第 6 条第 2 款则将“复议机关改变原行政行为”限于改变处理结果，这表明复议决定单纯对事实、理由或依据作出改动，可视为对原行政行为的修正。有学者敏锐地指出：“当复议决定改变原行政行为理由时，人民法院就必须将已经改变后的事实和依据统一到原行政行为之中去审查，而不是作为复议决定的合法性问题来审查……这时审查的‘原行政行为’实际上已经是经过复议决定修正的‘原行政行为 2.0版’。”易言之，若复议决定改变原行政行为的理由正确，则经修正的原行政行为将被视为合法，撤销原行政行为的诉讼请求将被法院驳回。这完全契合原处分主义的精神。

　其次，《适用解释》第 9 条第 1 款规定，复议机关维持原行政行为的，法院应当在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议程序的合法性。一方面，本款规定对原行政行为的合法性进行审查，即以原行政行为作为程序标的，这与原处分主义相契。另一方面，本款要求审查复议程序的合法性，显然是以复议决定作为程序标的；而复议程序之瑕疵属于复议决定的固有瑕疵，这与《联邦德国行政法院法》第 79 条第 2 款所规定的原处分主义之例外情形颇为相似，即复议决定违反重要程序将构成补充性的独立负担，可作为撤销之诉的程序标的。此外，据主事《适用解释》之起草工作的法官介绍，“一并审查复议程序的合法性”意在强调对复议决定的合法性不必全面审查，而应将其与原行政行为作为一个整体加以审查。这同样反映了原处分主义的内核。

　笔者认为，原处分主义的内核已违反“先取证，后裁决”原则。该原则包含三层意涵：行政行为作出前，须由行政主体收集相关事实证据并组织法律依据；行政行为作出时，就已具备充分的事实理由和法律依据；行政行为作出后，不得通过事后补充之证据、依据来证明其合法。这在行政诉讼中，即要求被告证明被诉行政行为合法的证据、依据必须是在该行为作出时就已具备且运用者。易言之，“先取证，后裁决”原则决定了行政诉讼中关于被诉行政行为合法的证据体系是一个先于诉讼存在的稳定系统。因此，复议机关通过其收集的证据、依据来修正原行政行为并不符合“先取证，后裁决”原则，我国相关司法解释也已明确排除此种修正可能。然而，《适用解释》反映出的原处分主义内核却强调：复议机关可根据自己调查的事实和对法律适用的理解来改变原行政行为认定的事实、理由和依据，只要维持原行政行为的处理结果，就不视为“改变原行政行为”；而此时，“如果复议决定改变原行政行为的理由是正确的，那么就视为经过修正的原行政行为是正确的，对于原告请求撤销原行政行为及复议决定的诉讼请求，人民法院应当一并判决予以驳回。”这就在事实上承认了复议机关对原行政行为的事后补正。照此，即便原机关实施了违法行为，也可能通过事后补正而免受追责，这不符合我国《行政诉讼法》之监督行政的立法目的。

　(三)“复议机关恒作被告”取向下不作为或不予受理之泛滥 《新法》体现了“复议机关恒作被告”的立法取向，无论复议决定对原行政行为维持或改变，复议机关只有作共同被告与单独被告的区别。时至今日，行政机关害怕作被告的心理仍在相当大程度上存续，复议机关的“维持会”现象便是明证。而害怕的原因，除部分学者提出的担心损形象、

　丢脸面并进而影响权威外，更主要的还是忌惮因绩效考核欠佳而影响领导层的仕途。在此背景下，“复议机关恒作被告”的立法取向有可能导致复议机关不作为或不予受理复议申请的泛滥。

　对于复议机关不作为的被告确定问题，《新法》第 26 条第 3 款未考虑是否复议前置，而是一律采取“对谁不服，起诉谁”的标准。从表面来看，若复议机关不作为，将有 50%的可能不作被告。但从诉讼经济的角度斟酌，选择复议机关作被告，对原告最有利的结果不外乎责令复议机关履行作为义务。“至于复议机关履行的情况，仍然是在两可之间，当事人对复议的结果不满意，可能面临二次诉讼的问题”。相比而言，选择原机关作被告，则能一次性解决原始纠纷。因此，在不作为的情形下，复议机关不作被告的可能性远高于 50%，这与复议机关维持或改变原行政行为不作被告的“零可能”形成强烈对比。

　对于复议机关不予受理复议申请的被告确定问题，《适用解释》第 6 条第 1 款规定：“复议机关决定维持原行政行为”包括复议机关驳回复议申请或复议请求的情形，但以复议申请不符合受理条件为由驳回的除外。据此，若复议机关不予受理，将不适用《新法》第 26 条第 2 款有关共同被告的规定。有学者指出，复议机关如果认定复议申请不符合受理条件而予以驳回或不受理，就不算“维持”情形，也就可以不当被告。但笔者认为，在不予受理的情形下，复议机关仍可能作单独被告。具体而言，若涉及复议前置，则相对人只能起诉复议机关，后者必然为单独被告。若不涉及复议前置，则相对人将秉持“对谁不服，起诉谁”的被告确定标准，复议机关有可能作单独被告；此时，同样基于诉讼经济的考虑，复议机关不作被告的可能性远高于 50%。

　综上，复议机关在不作为或不予受理复议申请的绝大多数情况下，其作为被告的可能性都远低于维持或改变原行政行为的情形。这在当前我国行政机关唯绩效考核为重的背景下，在行政机关更多地扮演趋利避害的理性经济人而非大公无私的国家代表人的现实下，可能会助长复议机关不作为或不予受理复议申请的投机倾向。如同旧《行政诉讼法》产生了“维持会”现象一样，基于复议机关“避免当被告”的不变心理《，新法》是否会产生“不作为会”、“不予受理会”的全新尴尬？这是有待观察且值得深思的. 三、复议维持后的被告确定(代结语)

　基于指导司法实践的需要，复议机关作共同被告制度的操作规则应予完善；而基于对制度合理性的追问，复议机关作共同被告制度又因面临三重攻讦而应逐渐退出历史的舞台。实际上，这看似矛盾的两方面并行不悖，因为二者分别作为近期目标与远期目标的定位并不冲突。笔者认为，在未来进一步修改《行政诉讼法》时，对于复议维持的情形，应以作出原行政行为的机关为被告；若原行政行为受到法院的否定性评价，则复议决定也应作出相应调整。

　在调整方式上，有两种方案可供选择。

　其一，参照《执行解释》第 53 条的做法，视复议决定已自行调整。例如，法院判决撤销原行政行为的，复议维持决定自然无效。而考虑到“自然无效”仅是对复议决定的内容而言，该决定在形式上依然存在。此时，可由法院以司法建议的方式，向复议机关送达生效裁判文书并建议后者作出相应调整。

　其二，借鉴德国经验，在单独以原行政行为作为程序标的之情形，根据《联邦德国行政法院法》第 113 条第 1 款第 1 句的规定，一并撤销复议(诉愿)决定。该“一并”撤销诉愿决定仅具宣示性

　质，理由在于诉愿决定因原处分之撤销而失所附丽。最后，复议机关作出维持决定可免为被告，这将产生如何有效防止“维持会”现象的疑问。一个可资借鉴的解决方案是：行政机关的绩效考核中，将法院裁判结果与复议决定相挂钩；若复议维持后，原行政行为遭受法院的否定性评价，则应视情况追究复议机关及相关人员的责任。

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