朱苏力：关于抗辩制改革

　　在司法程序上，中国自清末从欧洲引入了“讯问制”（inquisitorial system）审判方式，[1]到1989年第十四次全国法院工作会议之后提出要抓公开审判，提出了庭审方式改革的问题。这一改革到目前为止集中在民事和经济案件的审判方式上。1991年4月颁布实施的新《民事诉讼法》第64条实际上规定了当事人举证责任原则，即“谁主张，谁举证”的原则。在一些地方进行了“抗辩制”（adversarial system）的司法审判改革试点。不久前，中央电视台《东方时空》的《焦点访谈》栏目公开报道了大连市法院采用抗辩制审判程序对一起案件的审理。“抗辩制”在社会上和法学界都引起不少反响。[2]

　　抗辩制和讯问制是两种不同的在法庭上出示证据的方式。在抗辩制（也称对抗制，辩论主义或当事人主义诉讼方式）下，各方自行负责调查。在民事法律中，原告和被告都必须各自准备证据，通常通过各自聘请的律师来进行。在有陪审团参加的抗辩制诉讼中，法官只作为法律问题的仲裁人和公断人，很少参加迅问，除非他认为某些重要的法律或事实问题必须澄清。在没有陪审团参加的庭审中，法官不仅作出法律问题的结论，而且也就事实、并且在需要赔偿时就损害赔偿数额问题作出结论。而依据讯问制（也称职权主义或混合式诉讼方式），为了提出一项可能的起诉书，通常由一位法官主持进行审前讯问，其责任包括对案件中当事人的有利和不利的所有方面进行调查。在审判中，法官也担任直接角色，主持讯问证人，往往根据预审档案材料提出问题。[3]概括说来，在讯问制中，理论上，法官的角色是发现案件真相和依法出决定；
而在抗辩制中，用美国大法官杰克逊的话来说，就是“让双方打仗”，[4]法官的责任不是发现案件事实真相，而是竞争的裁断者，法官仅处理或集中处理有关法律的问题。

　　这两种审判方式到底各有什么优点？中国应当采取何种，在多大程度上采取哪一种审判方式？这些问题成为法学家必须回答的问题。然而，本文不打算抽象地、无背景地讨论抗辩制与讯问制之优劣，而是试图将这一抗辩制改革试点放到中国法理学和中国社会的大背景下，作一些初步的理论分析，提出一些问题供人们思考，而并不急于回答这些问题。

　　一．

　　抗辩制在司法审判中引入，可能引起对中国目前法学的一些基本原则的再思考。

　　首先是对“以事实为根据，以法律为准绳”这一普遍的司法原则提出了挑战。在先前的讯问制司法制度中，事实是通过司法机关的调查确认的。尽管确认事实总是牵涉到证据的可信性和可靠性的问题，但在讯问式审判中，法律事实的事实性，即事实是否完整、确实和可靠，一般不会受到怀疑。因为在我国人们的常识中和简单化了的唯物主义哲学思想中一般认为，事实就是事实，只要通过仔细调查，一般是可以查清的；
因此法学界至少在理论上认为事实等于案件的真相，以事实为根据就是要完全符合事实真相。[5]

　　这一原则作为一种司法理想无疑是对的。但司法是一种实践的学科，具有高度的操作性，而这一原则由于把司法理想和司法操作混同，在司法实践上是很难实现的。在实践上，司法依据的仅仅是法律所确认一些事实，这些事实往往只是案件事实的一部分甚至是一小部分，尽管可能是最重要的一部分。而且由于司法的诉讼时限和其他技术、资金和人力的限制，在许多复杂的案件，特别是许多涉及多方，标的额很大的经济案件中，许多事实是无法在法定时限中发现的，甚至是完全无法发现的。[6]因此在绝大多数案件中，司法实际上依据的是在法定范围内认可的并为一些证据所支持的事实，即法律事实而决定的。正如吉尔兹所说的，“法律事实并不是自然生成的，而是人为造成的，……它们是根据证据法规则、法庭规则、判例汇编传统、辩护技巧、法官雄辩能力以及法律教育成规等诸如此类的事物而构设出来的，总之是社会的产物”。[7]尽管法律事实与客观事实近似，但并不总是相等，甚至总是不能重合。[8]也正是由于这些问题，即使司法机关内每个工作人员都尽职尽力，不时出现一些司法决定上偏差、错误仍然是难免的。

　　客观事实和法律事实相混淆，这个法学问题一直存在，并长期困扰着许多法学家。[9]但在我国的社会司法实践中，这个问题比较容易被忽视。这不仅是因为我们先前的过于简单化了唯物主义的认识论，而且因为与讯问制审判方式相联系的其他制度因素。依据讯问制的制度设置，这种发现事实、确认事实尽管也有律师的部分参与，但从根本上看来是由检查官或法官作出最后决断的。这种职能配置的基本理论和逻辑预设是，这些政府官员由于不是事件的当事人，在案件中没有直接的利益冲突，因此就总体看来可能保证事实的调查和确定更为公正和有效。[10]特别是在我们国家的意识形态中，按照定义说来，政府是人民的政府，法院和检查院是人民法院和人民检查院，人们对它们发现和确证事实的可能性和可靠性一直比较绝对。因此“以事实为根据，以法律为准绳”的原则在我国的法律中和有关的法学教课书中一直被当作没有疑问的一般司法原则而加以确认和阐释的。举证责任的讨论也是在这个原则的框架中进行的。

　　然而，这个涉及哲学认识论的法学问题在新的抗辩制诉讼中将突现出来。抗辩制发现事实的逻辑预设是，真理越辩越明，以一种类似市场竞争的方式来发现和确认证据。在这一过程中，法官听信谁的证据，听信多少，就如同是一位顾客，而诉讼双方或他们的律师就如同推销产品的厂家极力要在法庭这个“市场”上向其预期的顾客（法官）推销他们的产品；
这种竞争被假定为会产生最好的结果。也许人们会对这里的比喻感到有些反感。但必须指出，我不敢掠美，这恰恰是英美法学家最经常使用的、并且是引以自豪地使用的一种比喻（市场经济的观念可谓深入人心，或者说人们的社会存在决定人们的意识？）。[11]

　　这里我不想讨论这种比喻是否恰当，有多恰当。我想指出的是，在我们对这种比喻所产生的或多或少的本能反感中，可能有什么东西是正确的，那就是在这种竞争过程中发现和确证的事实可能只是某些事实、部分事实、部分事实和部分非事实（个人的有一定证据支持的感觉和意见，甚至有某些谎言和欺骗）的混合。[12]要将司法决定基于这样发现的“事实”基础上，显然其中某些结果与我们习惯所要求的“法律等于公正”的理想和预期是相抵的。

　　然而，不论怎样，一旦采纳了抗辩制，确实就对我国司法“以事实为根据，以法律为准绳”的原则提出了一个问题。按照抗辩制，诉讼中，法官处于消极地听取证据的位置，而诉讼双方或各方各自提出自己的证据，反驳对方的证据，通过这些证据来确认各自主张的事实；
因此，在法官面前，必定就会出现两个甚至多个事实，法官只能依据各方所提出证据数量和质量以及其他相关因素来判定案件“事实”，并据之作出判决。且不说在举证过程中各方必定会并经常是提出对自己有利的证据、不提出甚至有意压制对自己不利的证据，甚至在某些可能的场合下歪曲、曲解、捏造某些证据。[13]

　　其次，尽管事实是确定的，但在抗辩制司法中所提出的事实是以语言为中介的，而现代学术研究早已表明事实与语词之间是不存在那种精密的对应关系的（道可道，非常道，名可名，非常名；
书不尽言，言不尽义；
中国古人早就指出了这一点），[14]举证人所选择的语词以及这些语词在法官心目中所产生的关于事实的印象和与此相伴随的感情色彩都是不那么确定的，对不同的法官可能会产生关于事实的不同印象。特别是抗辩制免除了法官身临其境进行案件调查的责任，而主要依据法庭上的举证，这就使得言词在抗辩制中比在先前的司法过程中扮演了更重要的角色。因此，无论如何，法庭上所出现的“事实”都不是那种作为物自体而存在的事实真相。法官只能根据他听证或获得关于事实的“印象”而判断、决定。

　　语词、表述和解说在抗辩制中起到了相当大的作用，这也就意味着律师和律师的经验和手段将起一定的甚至重要的作用（我们在一些美国和香港电视剧上的法庭辩论上就看到了不少这种例子）。这里并不想指控所有律师必定会有意玩弄技巧，欺骗世人和法官；
事实上，由于职业道德、个人良心的约束以及法律的威慑（不能有意作伪证，不能欺骗法庭等），律师即使有意玩弄语词，也会有所顾忌。但出于打赢官司的个人利益，出于抗辩制对他的制度要求，他们必须尽其所能、而且会尽其所能发挥他的“辩”才。由于辩才的不同，案件的结果就有可能不同。因此在一个案件中，一个作为本体意义上的事实并不有利的一方，由于有一个出色的律师，就可能赢得案件，至少减少自己的不利；
而本体意义上的事实有利的一方，如果缺乏一个伶牙俐齿的好律师，也仍然可能输，至少损失会更大一些。这在经济案件和民事案件中，将尤为突出；
因为这类案件与刑事案件有较大不同，前者的结果大多不是一方全赢或全输，而更多是各方有赢有输，输多输少的问题。因此，案件中经常是通过律师以言词表述或概括的事实将对案件的结果有相当大的影响。

发现了上述问题或不足之处，抗辩制是否可以避免和减轻呢？当然通过法官和律师以及其他诉讼参与人的努力，也许可以避免一些，但我认为不会从根本上改变上面提出的或隐含的其他问题（例如收集证据的财力不均，于是财富不均可能会造成对富有诉讼方的有利而对资财不足一方的不利等等），因为这就是制度的限制，是制度中固有的；
除非抛弃这种制度或从根本上改造这一制度（但那还是抗辩制吗？），这些不足是无法排除的。

　　因此，如果采用抗辩制司法程序，我们的法官实际上所采纳的原则将明显是“以证据为根据”或以诉讼各方在法庭辩论实际提出或表述出来的证据为根据，而不是“以事实为根据”。[15]并且，在不同案件中，应当而且必须演化出不同的证据决断原则。因此，无论我们的法律原则的表述或法律教科书的对这一原则的表述或阐释是否改变，只要采用抗辩制，那么我们的这一司法原则就实际上将或正在发生了重大变更。

　　二．

　　与这一变更相联系的还有一系列法律原则的问题。例如两审终审原则[16]与有错必纠原则的冲突。上面的分析已表明在抗辩制中，判决所基于的“事实”实际是诉讼各方证据上的多寡、强弱，而证据多寡与强弱仅仅是在一定时间内可证明的事实，而不等于客观事实本身，因此就老百姓一般意义或传统意义上所说的“错案”将不可避免。当然，如果没有新的证据出现，当案件经过必要程序之后，也就只能如此终结了；
但问题是在两审终结之后，可能会出现一些其他证据，并且是重要的、可能推翻现有案件判决的证据，例如被对方有意无意压制下来的、对其不利的证据。[17]如果这些证据出现了，是否应当坚持有错必纠的的原则？

　　在先前的讯问制审判方式中，由于收集、认定证据的是由法院或检察院代表国家进行的，这种错误一旦发生，在理论上讲是司法机关造成的，因此坚持有错必纠似乎是道理的；
司法机关纠正因自身的错误而造成的“错案”，这可以说是司法机关的一种道义上的责任。但在抗辩制之下，由于举证责任是由当事人承担的，因此这种错误在一定意义上是诉讼人自身的错误或无能力所造成的，从逻辑上说诉讼人应当对自己行为的后果负责――这将有利于诉讼人的自主意识的形成；
同时也将保证两审终审制实际上得以保证。但问题是，如果这样实践，至少会引出两个问题，第一，必定实际上取消有错必纠原则，而可能演化出司法机关仅对由于自身错误造成错案承担责任的原则。我们是否愿意改变这一原则？

　　然而，问题是这里的“我们”是谁？必须加以说明。严格说来，这里的“我们”并不是、至少主要不是决策者或法律学者，而是中国社会的老百姓。因此引出的第二个问题是习惯于重视实质正义的中国老百姓能否接受这一原则的变化。请注意，我并不是声称中国老百姓一定就不能接受，或不会接受抗辩制，不能接受其引起的这些法律原则的变化。他们完全可能接受，尽管可能需要时间。我在此所要说明的只是这一原则的改变将实际上改变的中国老百姓对于中国司法和司法公正的一种预期。

　　由于前述抗辩制中的庭审方式和举证责任的变更，我们完全可以预料基于不完全的、有错误的事实认定之上的司法判决的数量将增加，而不是减少。如果坚持两审终审，对因当事人举证责任而发生的这类“错案”就不应予以纠正。尽管这种做法从原则上更符合现代司法对司法制度的程序正义的要求，但中国老百姓是否愿意、以及在多大程度上能够接受这种新型的司法程序正义的制度，这就不仅有与中国司法强调实质正义的传统不协调的问题，[18]而且这也改变了人们的司法预期。(点击此处阅读下一页)

　　由于人们长期以来接受的司法原则是“有错必纠”，而现在不再坚持这一原则，人们会有一种失落感。改变人们的司法预期，即使从纯技术角度看完全合理，也是违背法治原则的。[19]这不仅可能影响司法机关的合法性――人们下意识的认同，更可能引起许多人在自己受了损害、但由于自己无法在法庭面前承担其必要举证责任时规避法律，或借助其他手段追求实质正义，进而使司法制度形同虚设。这种可能性是完全存在的。

　　三．

　　实行抗辩制所涉及的另一个必须考虑的问题是纠纷解决的社会成本。[20]在讯问制审判方式中，收集、调查、确认证据的职责是由国家承担的。由此而产生的费用实际上也主要由国家承担。抗辩制把举证责任转移给诉讼各方，由各方通过他们的律师来收集证据，因此先前由国家承担的费用也就大部分转移到诉讼各方。仅从司法制度的角度来看，采取抗辩制并没有增加司法机关的成本；
相反，这种制度减少了司法机关的司法成本，包括人力和财力，这将有利于司法机关更集中于司法活动，有利于司法机关专业化、职业化和法院的权威性。这个理由是或者可能是一些法学家和决策者支持诉讼制改革理由。[21]

　　然而，从整个社会来看，这种庭审方式的诉讼成本也许并没有减少而只是转移了，并且更可能导致诉讼的社会成本的增加。[22]首先，为了承担起说服法官证实自己的主张，诉讼各方都必须尽可能收集证据；
尽管主要是收集有利于自己而不利于对方的证据，但为了预防诉讼对抗中的对方的反诘和质证，任何一方其实还不得不注意收集于己方不利而于对方更有利的证据并准备反击这类证据。因此实际上，诉讼各方都必须同时独立地收集对己方有利和不利证据。换言之，在一个只有两方诉讼的案件中，在理论上就必须花费两倍的人力、财力来收集同样一些证据。而在一个有多方诉讼的案件中，收集、发现证据的费用在理论上讲将以几何级数增长。因此，如果仅就纠纷处理来看，这当然是社会成本更高的纠纷解决办法。

当然，这只是理论的分析，实际上不必然如此。首先因为各方将总是更侧重收集对己方有利的证据，而不会以与对方同样的人力财力和热情收集对己方不利的证据。其次，由于证据与己方的利益直接相关，因此诉讼双方会有比司法机关更大的利益驱动来有效率地收集和使用证据，一般说来这也将比由司法机关收集证据更节省费用。[23]因此，在两个诉讼方的案件中，就平均数来说，抗辩制的成本无论如何不会达到询问制的两倍。

　　尽管如此，从上面的分析却可以看出，仅从解决纠纷上看，无论如何抗辩制的社会成本都会比询问制更高。那么英美法国家为什么会长期坚持这种制度，并有一些法学家声称普通法是有效率的呢。[24]固然，这有我在上一段中提到的关于市场的意识形态的问题；
但更主要的是流行于英美的抗辩制是与其普通法的前例制度相联系的。在普通法国家，从法官审判所产生的判决意见中可以抽象出一个甚至一些具有一定约束力的法律原则或规则；
这被称之为法官立法。因此一个纠纷的解决就成为一个先例，不仅对本法院和下级法院此后的同类案件具有法律的拘束力，同时对其他同级法院，甚至上级法院也具有司法参考价值。而最高法院的判决则具有普遍的法律效力。因此通过抗辩制作出的司法决定，具有超出解决本案纠纷的社会收益，特别是在普通法（其大部分是我国民法和经济法）领域，大大小小、前前后后的这些判例构成了许多法律领域的法律体系，无需立法机关进行立法和修改。由于这种联系，抗辩制作为解决社会纠纷的制度尽管成本很高，但由于其副产品――法官立法――所具有的规制社会的收益，这种高成本就在一定程度上被抵销了。考虑到与抗辩制相联系和相结合的前例制度，我们发现它节省了立法以及与之相关的（例如，发现现有法律存在的问题的实证研究和对策研究）其他成本。[25]

　　因此，综合看待普通法系和大陆法系的立法和司法活动，我们面前就是这样两幅画图：在采用抗辩制的普通法系中，抗辩制增加了司法活动的社会成本，但节约了立法活动的社会成本；
在采取讯问制的大陆法系中，讯问制似乎节省了司法活动的社会成本，但要求并且实际上也增加了立法活动的社会成本。例如大陆法系的民商法基本都是通过立法机关的活动颁布和修订的，而在美国这些法律大都是由法官在司法过程中逐步创造的。这种勾勒当然是粗略的，有许多细节在此文中无法一一指出。例如在大陆法系中，司法判决并非没有参考作用，[26]但肯定不具有英美法中的前例那种立法的作用；
在英美法国家，立法也起到重要的作用，但是至少在美国任何立法（包括宪法）都要经过法官的解释，而真正的法律是这些解释，并对后来案件有法律的约束力。[27]

　　当我们在作了这一番远游之后，再回头看中国引入抗辩制的社会成本问题，我们可以看到这一制度变革对中国社会也许是相当不经济的。因为中国在立法制度上是欧洲大陆法系类型的立法制度，而如果在司法制度上，即使仅仅在民事和经济案件中，采用了类似普通法的抗辩制，那就是将两种制度的“高消费”结合在一起了。而这两者结合还可能没有这些高成本制度的其他收益。说句不好听的话，这种制度的结合，对中国社会来说，也许是结合这两种制度的毛病。

　　四．

　　论述到此，似乎让人感觉我是在诋毁中国的抗辩制审判方式改革。人们会问，如果真的如同你分析的那样，那么中国实行这种改革有何必要和必然。的确，许多人包括本文作者都一度认为中国的抗辩制试点主要是美国法律制度的影响的产物，是文化人类学上一种文化传播现象；
或在激进文化批判者看来是一种法律文化霸权的产物。但考察一下中国社会，事实上并不完全如此。抗辩制之所以发生，固然有外部文化的影响，但更重要的是由于中国近十几年来的经济、社会、政治和文化发展而产生的内部因素。当然首先的原因是公开审判作为司法改革的可欲目标得到了确立和人们的普遍接受。许多学者往往强调这一点。[28]但这只是一种正当化的手段，却未必是其发生的原因（复数）。抗辩制固然有利于公开审判，但并不必然如此；
否则我们无法解释采用询问制的西欧各国的庭审实践。因此，我们不能停留在公开审判这一目标模式上，而必须从社会生活变化自身来发掘更深层次的原因。

自改革开放以来，由于市场经济因素的增加，我们社会中各种民事和经济冲突纠纷的增加，而与此同时国家行政机关处理、解决纠纷的权力和能力都因市场经济因素的增加而减少了，因此为处理解决纠纷，社会对对司法活动这种公共产品的需求量大大增加。特别是在民事财产和经济纠纷，据国家公布的数字，从70年代后期到90年代初期的十几年间，仅通过法院解决的就增长了几十倍。[29]而我国的司法制度由于经费、人员上不足，早就无法满足这种迅速增长的社会需要。在许多地方，由于经费严重不足，实际上有相当案件无法通过司法解决。[30]这是一种制度的稀缺；
由于这种稀缺，因此在我国实际进行抗辩制的试点之前，在1980年代后半期中国法院系统在民事和经济审判方式进行改革的同时，并在这种正式的改革的背后，出现了一些非正式的制度变迁，尽管这种变革未必是一种我们可以认可的变革。这种非正式变革就是，在某些地区，当司法系统由于经费困难实际上无法调查审理一些经济案件、特别是一些数额较大涉及地域较大的经济案件时，当事人出于利益关系往往以某种方式提供一定的甚至主要的办案经费（收集证据、案件调查的差旅费和其他费用）来弥补检察院和法院机关经费的严重不足。这里面实际上已经有了某种抗辩制的影子。因为在一定层面上看，它非常类似英美法律中的当事人雇佣律师为自己打官司；
并且在某种程度上，谁的资产多，谁收集的证据也就多，谁从法律中获利（获利未必就等于胜诉，可以是败诉但较少赔偿）的可能也就更大。

　　但必须指出，这种类似仅仅是表象的，因此是需要限制的。因为，在英美法中，当事人所雇佣的律师不是国家公职人员；
而在中国的这些案件中，被当事人所“雇佣”的是国家司法机关的公职人员。尽管我国社会中对此有一些制度上的和道德上的制约，但这种“雇佣”显然会造成司法中的一些公职人员的腐败，并且事实上也造成了一些腐败现象。从长期来看，这种悄悄进行的制度变迁极具腐蚀性，它腐蚀的不是个别司法人员，而是有可能造成整个司法制度的腐败。因此，无论从经济上看，还是从防止司法机关和人员的腐败以及提高司法系统的权威性来看，采取抗辩制都具有一定的可行性和必要性。加上改革开放以来美国法律制度通过司法和司法教育的交流[31]以及影视作品在司法文化上的影响，以及其他一些因素，[32]可以说，采用抗辩制几乎是顺理成章的。

　　抗辩制的试点，一方面通过司法成本的转移减少了司法机关的费用支出，在一定意义上减少了司法机关的“私人”成本，使司法机关可以集中财力处理其他类型的、更重大的案件；
另一方面，由于制度化的成本转移，又在一定程度上可以隔阻市场对司法过程的过大干扰，也许可以减少司法人员的腐败，增强法院的权威性和专业化。[33]从这一点上看，抗辩制试点或推广是有意义的，至少在目前的情况下甚至是必要的。

　　五．

　　综上所述，我们可以看出，实行抗辩制虽然可以解决一些问题，然而，它提出了更多的法制和法学的问题。因此，也许现在不是以是否是“改革”，是否是“外国”行之有效的制度这样一些理念性的标准来评价它，并轻易地认同它和接受它。当然，作者在此提出种种问题（但远远不是其全部或大部），并不是要拒绝它，而是希望把一些隐含的、深层次的问题提出来。中国社会似乎应当拭目以待，看看其后果。而我们中国的法学家似乎应当将这一制度的变革放到中国整体的社会制度、法律体系和法学理论体系的变革中来考察，对其影响和趋势作出一种也许并不完全准确、也许是多虑但未必是多余的的系统性分析，在更多实证调查和研究的基础上，作出一种比较清醒的制度选择，回答变革中的中国社会、法律制度对法学理论和法治建设的挑战，从而为中国的法律制度建设作出一种更务实、但真正理论性的贡献。

　　1995年4月6日于北大蔚秀园寓所

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　　* 北京大学法律系张文教授，湖北省政法委政策研究室的邹斌为本文的写作提供了一些有价值的资料和材料，在此致谢。

　　[1]中国于1906年第一次模仿欧制草拟了《诉讼律草案》，民刑不分；
1910年才有独立的《民事诉讼律草案》，该法案主要参照了德国民事诉讼法。但这两个草案当时均未公布施行。1907年清政府曾颁行《各级审判厅试办章程》，民事诉讼和刑事混在一起。见，刘家兴：《民事诉讼教程》，1982年，北京大学出版社，页17；
《中国大百科全书•法学》，中国大百科全书出版社，1984年，页666。

　　[2]例见，王亚新：“论民事、经济审判方式的改革”，《中国社会科学》，1994年第1期；
况继明：“三大诉讼审判方式的改革：问题与对策”，《法学研究动态》，总第192期，1994年10月8日；
王怀安：“充分发挥庭审功能，展现法院裁决的公正与权威”，《人民法院报》，1995年2月10日，3版。

　　[3]"adversarial system" and "inquisitorial system", Britannic, 15th ed., Chicago, Encyclopedia Britannic, Inc., 1993。关于抗辩制的系统研究专著不多，参考材料泛见一般的比较法著作和关于英美法制度和法哲学的著作。

　　[4]转引自，Henry J. Abraham, Judicial Process, 4th ed., Oxford University Press, 1980. p. 104.

　　[5]这种观点在我国法学界极为普遍，例见，“坚持以事实为根据，就是……使认定的事实完全符合案件的客观真相”（“以事实为根据，以法律为准绳”，《中国大百科全书•法学》，中国大百科全书出版社，1984年，页697）。“以事实为根据，就是指司法机关审理一切案件，都只能以客观事实作为唯一根据……，必须绝对真实可靠”（沈宗灵主编：《法学基础理论》，北京大学出版社，1988年，页380－381）。“以事实为根据，就是对案件作出处理决定，只能以客观事实作基础……，(点击此处阅读下一页)

　　尊重客观事实，按照客观世界的本来面目来认识世界，改造世界”（吴磊主编：《中国司法制度》，中国人民大学出版社，1988年，页99）。所有引文黑体均为引者所加。

　　[6]大连市法院的抗辩制案件事实比较简单。况继明在前引著作中所分析的云南泰华房地产开发公司速刘晓庆侵权名誉案的案件事实也相当简单。但现实中的民事、经济案件要复杂得多。因此，以这些“麻雀”的解剖不能使人信服鸽子或喜鹊的内部也将如此简单。抗辩制在这些案件中没有遇到的问题不必然在其他案件中不显示出来。

　　[7]Clifford Geertz, Local Knowledge, Basic Books, 1983；
中文转引自梁治平编：《法律的文化解释》，三联书店，1994年，80页。

　　[8]这个问题涉及很深的哲学问题，在此且作一个论断，下面将有所论述；
但系统分析，将另文讨论。

　　[9]参见Geertz，同前注7，页80及其注7。

　　[10]我国法学著作并没有讨论这种制度设置的理由，但西方的一些比较法著作一般都这样分析讯问制的优点。参见，Abraham, 前注4。

　　[11]例见，Richard A. Posner, An Economic Analysis of Law, 4th ed., Little Brown and Company, 1992，pp.519-20; 又见，富勒：“相对制度”，《美国法律讲话》，伯尔曼编，陈若桓译，三联书店，1988年。

　　[12]在普通法国家中，这一难题是通过陪审团制度来排除的。陪审团在听取双方举证之后，就事实问题作出他们的决断，尽管有一定的规则指导，但最终是依据他们的确信和裁量来决断的。这种制度并没有解决这一难题，但它卸除了法官对事实问题上的过于沉重的道德和司法责任。在波斯纳看来，这是一种合法的推托责任的机制。参见波斯纳对事实问题的讨论，《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社，1994年，页259－278。而我国的司法机构没有这样的制度配置，采用抗辩制，中国的法官在决定事实问题上将承担起过于沉重的道义责任。

　　[13]这是英美法学家和比较法学家公认的事实，并为大量的实证研究所证明。参见，Posner, 同上；
K•茨威格特和H•克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社，1992年，页478－484。

　　[14]最著名的是后期维特根斯坦在《哲学研究》（汤潮，范光棣译，三联书店，1992年）中雄辩地论述了这一点。西方也有大量法庭心理学实证研究证明了这一点。

　　[15]在同一些法官的个人交往中，我发现，许多法官实际上已经注意到这一变化，并作了相当精辟的理论概括：抗辩制就是“审证据”，而不是“审事实”。

[16]这究竟是一个原则还是是一个制度，法学界有争论。例如，柴发邦主编的《民事诉讼法学》（修订本，北京大学出版社，1992年）将两审终审列为制度而不是原则，但这不妨碍本文的实质性观点。

　　[17]这是不可避免的，并且是法律上许可甚至要求的，因为否则的话，律师将违背律师的职业道德。律师在法庭上不是作为公正的裁断者，而是他的当事人的利益（不等于，而是大于权益）的追求者。

　　[18]这是中国和西方在法律传统上的一个相当重要的区别。见，Max Weber, On Law in Economy and Society, ed., by Max Rheinstein, Harvard University Press, 1954年。参见，苏力：“关于市场经济与法律文化的一点思考”，《北京大学学报》，1993年4期。

　　[19]许多西方法学家都指出，（至少在西方社会中）法律的根本作用是为人们提供一个可测度的预期，而改变这种预期，即使是通过合法法律程序，也是一种对法治本身的破坏。维护这种已建立的并为人们所依赖的、哪怕是有些不合理的预期经常比校正那种不合理更为重要。韦伯的“形式理性”法律强调的就是这一点，参见前注；
又见，波斯纳在《法律学问题》（苏力译，中国政法大学出版社，1994年，页389－390）对美国的布朗案件的讨论；
德国法学家Niklas Luhmann在《法律社会学理论》（A Theory of Sociology of Law，Routledge & Kegan Paul, 1985年英译本）中对法律定义和讨论；
托马斯•阿奎那认为“任何违反一般惯例的行动即使本身无足轻重，也似乎是比较严重的”（《托马斯•阿奎那政治著作选，马清槐译，商务印书馆，1963年，页125－126）。

　　[20]我所使用的社会成本不同于顾培东所使用的社会成本。我所使用社会成本是制度经济学的概念，一般说来，它指的是整个社会为某一种产品支付的成本，因而不同于产品生产者个人所支付的私人成本。关于社会成本和私人成本的详细讨论，见罗纳德•哈里•科斯：“社会成本问题”，《论生产的制度结构》，盛洪、陈郁译，上海三联书店，1994年中文本。而顾氏在一本相当不错的关于诉讼程序的法哲学专著中所使用的社会成本实际上是国家司法机关的诉讼成本，按照制度经济学的观点，这仍然是私人成本。参见，顾培东：《社会冲突与诉讼机制》，四川人民出版社，1991年，特别是页104－106。

　　[21]据王怀安的概括，抗辩制的审判方式“第一减轻了法官的劳动强度，第二减少了经费开支；
第三缩短了办案周期；
第四提高了办案人员的办案定额；
第五减少了法官同当事人的对立，增强了当事人对法官的信任程度”。这些成本和收益都是出自法院的角度；
同前注2。又参见，王亚新，前注2。

　　[22]顾培东在前引著作中注意到诉讼成本的转移，他概括为此消彼长，但他没有深入下去分析，他似乎是把诉讼成本看成一个定量。其实，制度安排不同，必定会引起产品的成本和收益的总量的变化，这是制度经济学或法律经济学分析的一个基本点，否则从社会来看制度变迁就仅仅是如何切蛋糕的问题，而不存在如何作大蛋糕的问题。关于制度配置之变革对社会总产品的影响的著作很多，除科斯的著作之外，又见，道格拉斯•C•诺斯：《经济史上的结构和变革》，厉以平译，商务印书馆，1992年中译本；
《制度、制度变迁与经济绩效》，刘守英译，上海三联书店，1994年中译本。

　　[23]参见Posner, 前注11，页520。

　　[24]参见波斯纳，前注12，页450，487－488。

　　[25]参见波斯纳，前注12，页451。

　　[26]参见，勒内•达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社，1984年，第3章。

　　[27]在美国，这一原则是在著名的Marbury v. Madison（1 Cranch 137, 1803）判决中由首席大法官约翰•马歇尔宣布，并成为一个无法动摇的司法先例：“应当强调，解说法律是什么，这是司法部门的本分和职责。出于必需，那些适用规则于具体案件的人们（即法官。－－引者注）一定要解说和解释这些规则”。

[28]同前注21。

　　[29]参见，《中国法律年鉴》，法律出版社，1992年版，页855页；
1990年版，页994。

　　[30]“经济案件一般都比较复杂，涉及的面很广。许多案件要到许多单位和许多地方区调查取证，所需费用往往很多。各级人民法院办案经费普遍不足，尤其是基层人民法院更为突出。以至有些案件因经费不足，办到中途，办不下去；
有的基层人民法院因经费不足，不得不被迫停止收案”。《最高人民法院关于加强经济审判工作的通知》（1985年12月9日），集于《中国法律年鉴》，1987年，法律出版社，页585。

　　[31]据我的一般性观察，改革开放以来，出国考察的以去美国的居多，派出的留学生也是美国最多。

　　[32]据我的一些访谈调查，一些单位非常积极进行抗辩制试点的其他原因还有，减少来自各方面“说情”的干扰，以增强法院司法审判的自主性；
甚至还有一些通常是“上不了台面”的缘由，例如，上级机关对试点单位在各方面的特别关注，甚至改革试点主要负责人个人职务提升的更大可能性，都是促进抗辩制改革推进的因素之一。指出这些，并不是有意“亵渎”抗辩制的改革，而仅仅是为了让我们能更加勇敢、坦然地面对现实。而且应当指出，从历史来看，这种不纯的动机并不影响其制度结果的正当性和合法性，也许由那只“看不见的手”形成的市场经济就是一个最典型的例子。这也进一步说明了也许首先由尼采系统指出并为福柯深化的观点，许多后来被历史塑造得相当崇高的事件或概念，其发生并非出于一个纯之又纯的“原因”，而是出自一个不那么纯洁的过程，其中有很多似乎是偶然性的“因素”。有关这方面的详细辨析，可参见，尼采在一系列著作中对“正义”、“禁欲苦行”、“道德”、“自由”、“惩罚”、“真理”等一些今日视为崇高的范畴的谱系学分析，又可见福柯在一系列著作中对“人的科学”（human sciences）之发生的谱系学分析，霍姆斯在《普通法》中对“对物诉讼”的谱系学分析；
一般性的分析，则可参见，Michel Foucault, "Nietzsche, Genealogy, History," in The Foucault Reader, ed. by Paul Rabinow, Pantheon Books, 1984。

　　[33]参看，苏力：“法律活动专门化的法律社会学思考”，《中国社会科学》，1994年6期。

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