季卫东：日本政治地震改造司法生态

　　8月30日，日本提前举行国会大选，在野党民主党获得了众议院480个席位中308席的“压倒性胜利”，一举终结了自民党自1955年以来维持了半个世纪之久的一党独大神话。看来不独美国刮起的“变革风”将一位黑人送上了总统宝座，远在太平洋另一侧的日本也同样人心思变，这次似乎真的改变了根深蒂固的政治淡漠和保守个性，主动引发了自二战以来最大的政治地震。当然，在野党的这次胜选是否只是重演1993年短暂“翻盘”的旧戏，抑或开启真正的两党执政时代，尚有待时间检验。但是从这次政治地震的范围和力度来看，此次变革似乎更像是制度性和结构性的，并将对日本的政治和法治产生持续的深远影响。

　　如果民主党执政不是昙花一现，8.30大选意味着日本步入稳定的两党政治，那么日本的宪政格局将出现前所未有的改观。1946年，战败国日本在美国的高压下通过了“和平宪法”。这部宪法借鉴了美国宪法的某些制度，其中之一就是司法审查；
和美国法院一样，日本法院有权对国会立法进行合宪性审查，而确实也有少数地方乃至高等法院判决国会立法或首相参拜违宪。但是日本的问题在于其总体上的司法保守性，而且似乎司法等级越高越保守，最高法院最保守，因而那些被判决违宪的立法或行政决定上诉到最高法院之后通常又恢复了效力。从宪法颁布以来六十多年里，在日本最高法院浩如烟海的判例中，判决政府违宪的司法决定不过区区8例。虽然数量未必完全说明问题，虽然美国联邦最高法院也很少判决联邦立法违宪，但是美国法院至少对州法还是毫不手软的；
从堕胎案到同性恋的合法化、从限制车厢长度的贸易歧视到限制黑人子女上学的种族歧视，被联邦最高法院宣判“死刑”的州法不计其数，而联邦宪法也通过司法审查权的行使彰显了自己的法律效力和权威。然而，日本最高法院的无所作为却使“和平宪法”基本上成了一部“没牙”的宪法。即便在宪政相对不发达的亚洲，作为发达国家的日本宪政也不如韩国或印度发达。

　　日本宪法之所以“没牙”，是因为最高法院的清一色保守；
最高法院之所以保守，是因为大法官都是由内阁直接任命的。自民党几十年执政如一日，法官任命一手遮天，致使最高法院乃至整个司法系统成了保守派的堡垒。虽然日本反对党在国会的实力从来不弱，但是这种制度安排使得反对党对法官任命完全失去了话语权。不知为什么，日本偏偏在这一点上没有学美国——美国的最高法院不只是由总统提名，而且还需要参议院确认；
我们从最近就职的西裔女大法官索托马约的任命过程可以看到，参院听证简直就是一个炼狱的过程，议员们——尤其是反对党的议员们——对大法官候选人的诘问是不留任何情面的。稍有闪失，或表述失当，或意识形态略显过火，或人生轨迹被发现污点，大法官人选立刻成为众矢之的，很容易在反对党和媒体穷追猛打之下被淘汰出局，而历史上总统提名通不过确认的事例不在少数。譬如1987年，里根总统提名著名的保守派法学家博克作为大法官；
提名宣布仅45分钟后，民主党参议员肯尼迪（不久前去世）就发表全国电视讲话，给博克扣上性别歧视、种族主义等一大堆帽子，民主党议员和公民团体迅速群起而攻之，令其百口莫辩，最后在参院表决时果然以42比58票落败，大法官空缺由意识形态温和得多的（另一位）肯尼迪填补。事实上，即便当今奥巴马掌握了国会两院多数党支持的难得优势，索托马约的任命依然险象丛生，时而让人为她捏把汗。

　　美国经验告诉我们，这个世界上其实没有谁是天生“中立”的，凡人都有政治立场和意识形态色彩，法官也大都如此。像日本或台湾地区那样要求法官就职前退党解决不了根本问题，因为退了外在的党员身份，退不了脑子里那些根深蒂固的思想和立场——就日本最高法院的目前构成来说，哪怕强迫他们宣誓加入反对党，他们还是会一如既望地保守。要使法官队伍相对中立，不能指望什么政治超然的力量，因为它根本不存在，而只有在法官任命机制上做文章，保证任命法官的机构相对中立；
既然我们每个人都是有倾向的，就必须由不同倾向的人组成的机构共同任命法官，而最自然的选择当然就是由不同倾向的选民选举产生的议会。美国的参议院确认程序或许是相当不人道的，但是它基本上能防止总统提名为所欲为，保证最高法院由一群意识形态相对中和的法官组成。再加上总统宝座两党轮替，最高法院大多数时候处于两党势均力敌的格局，所谓的司法“中立”其实就是党派力量彼此消解的结果。反观日本，最高法院的人选最终由内阁甚至首相一人拍板，而内阁又常年由一党执掌，这样的体制不产生偏向执政党和政府的司法机构才怪。

　　如今自民党一党独大格局或已打破，日本政府内部已经产生了政治裂痕——新内阁和国会在一边，不受大选影响、依然保守如故的最高法院在另一边。如果日本最高法院足够进取，完全可以在意识形态对抗中更为积极地审查立法和行为；
事实上，世界上第一个司法审查判例——1803年的马伯里诉麦迪逊——就是在同样的政治分裂格局中诞生的。如果长期保守的最高法院已经不幸养成了司法惰性和过度克制的习惯，而民主党可以持续执政，那么等到大法官陆续退休便有机会填补最高法院的空缺，任命不同政治和司法理念的法官执掌最高司法机构。（当然，一条捷径或许是利用民主党现有的政治优势，通过每十年一次但现已名存实亡的社会评价机制逼退某些保守法官，但是那将对日本的司法独立构成极大威胁。）当新鲜的司法血液积聚一定能量之后，终将从根本上动摇最高法院的保守克制传统；
政治上更加独立和中立的最高法院将更加严格和主动地审查立法或行政的合宪性，宪法也就会变得“有牙”了。

　　当然，要从根本上保证司法中立，不能完全依靠变幻莫测的政党政治，而是必须通过修宪让国会而非内阁掌握司法任命权，而且由于日本是责任内阁制国家，内阁和众议院多数的政治立场天然一致，因而最好规定法官任命必须获得国会2/3超多数支持，否则反对党还是难以发挥实质性作用。不要忘记，自民党前几年执政时不断扬言要修改“和平宪法”的“和平条款”（第9条），但正是因为反对党的激烈反对，自民党一直达不到修宪要求的2/3超多数才作罢。如今为了让“和平宪法”成为一部真正“有牙”的宪法，看来日本还不得不修改宪法中关于司法任命的不尽合理之处。

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