赵秉志：当代中国刑罚制度改革论纲

　　「摘要」当今中国的刑罚制度需要在近年来已有进步的基础上进行系统改革和完善。在刑种和刑罚体系方面，需要通过立法和司法进一步严格限制死刑，完善或充实自由刑、财产刑、资格刑，并对刑罚体系和结构作整体调整；
在刑罚裁量制度方面，应当将量刑原则明确化，量刑标准具体化，某些重要的酌定量刑情节法定化；
在行刑制度方面，应当确立开放性行刑的理念，并建立、健全社区矫正制度；
在刑罚消灭制度方面，应当考虑增补行刑时效和单位犯罪的时效制度，激活赦免制度；
在特殊人群的刑罚适用方面，应对未成年犯罪人的刑罚适用予以全面的宽缓和有针对性的改革，并对老年犯罪人贯彻刑罚适用的宽恤。

　　「关键词」刑罚制度；
刑罚体系；
刑罚制度改革

　　一、前言

　　21世纪初的中国，正处于传统社会向现代社会转型的重大历史关头，经济繁荣、文明昌盛的步伐越迈越快。在这样的时代背景下，我国决策领导层正确而及时地提出了全面构建和谐社会的发展命题。围绕这一命题，我国在政治、经济、法治、文化等各个领域都在进行着改革和调整。刑事法治从来都是法治文明的重要组成部分。刑法制度的改革与完善，刑事立法、司法水平的提升，都是当代中国贯彻科学发展观、全面构建和谐社会不可或缺的重要环节。近年来，在刑事法学者和刑事法实务工作者的共同努力下，我国的刑事法治取得了有目共睹的重大进步。但是，随着当今世界法治水平日新月异的发展，我国社会转型期新问题、新情况的不断出现，我国现有刑事制度中的某些缺陷及不合理因素，正越来越明显地成为刑事法治建设中的制约性因素。可以说，我国刑事法治水平的提升暨刑法制度的改革已迫在眉睫，势在必行。

　　毫无疑问，刑罚制度是刑事立法、刑事司法中的重要问题。数千年来的刑法发展历史已经证明，人类社会文明的进步，法治发展水平的提高，集中反映到刑法制度中，就是刑罚制度的更新和变革。因此，在当今我国法治文明不断发展的大背景下，吸收现代刑事法律科学的理论成果，顺应国际趋势、借鉴国际社会经验，对刑罚制度进行系统改革和完善可谓刻不容缓，意义重大。有鉴于此，本文拟以我国刑罚制度改革为视角，对我国刑罚制度中的缺漏及不合理之处进行全面检视，并试就如何完善既有制度，构建科学的刑罚制度体系提出建议性意见。

　　二、刑种完善及刑罚体系调整

　　在我国现行刑法典中，刑罚种类分为主刑和附加刑两类。主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑五种；
附加刑则有罚金、剥夺政治权利、没收财产三种；
此外，对外国人犯罪，还可适用驱逐出境的特殊附加刑。这些刑罚目前均存在一些有待完善之处；
整个刑种之间关系的衔接、刑罚体系的设计也还需要进一步调整。

　　　　（一）死刑的严格限制

　　基于死刑一系列不可克服的重大缺陷，严格限制死刑已成为国际社会的共识，努力废止死刑也已是强大的国际潮流。我国刑法学界近年来同样对死刑问题进行了深入的研究和热烈的讨论，并已取得基本共识：即我国目前尚不具备全面废除死刑的条件，但应严格限制死刑的适用，并逐步废止死刑。

　　在刑罚制度改革中，当前的要务就是顺应国际趋势，以联合国一系列人权公约为参照，多角度、多渠道地严格限制和努力减少死刑的适用。具体来说，对死刑限制主要可以从立法与司法两个途径进行：立法控制主要是在法律上削减刑法中相当部分死刑罪名，特别是非暴力犯罪死刑罪名的设置，并在法律上提高尚需保留死刑罪名的犯罪适用死刑的标准；
而司法限制死刑，则是需要通过在实践中树立慎用死刑的理念，完善死刑案件的实体规则和证据规则，改革死刑诉讼程序、审判方式等，尽可能少地适用死刑，特别是尽可能少地判处死刑立即执行。

　　在这两个途径中，司法上对死刑的限制具有最直接、最现实的意义。2007年1月1日，最高人民法院依法全面回收死刑复核权，标志着死刑程序正当化已迈出重要的一步。目前我国司法中实际适用死刑的数量已大幅度减少。在这一背景下，适当的时候，司法上对死刑的限制应进一步推动死刑的立法控制，其中最为重要和最为现实的立法改革举措莫过于要考虑及时废止现行刑法中大部分非暴力犯罪的死刑。我国现行刑法中设置有68个死刑罪名，其中44个属于非暴力犯罪死刑罪名。非暴力犯罪不涉及生命权利，民众报应要求不是特别强烈；
其发生原因又很复杂，死刑的威慑效应亦极为有限；
对其判处死刑不符合死刑价值衡量原则的要求。此外，国际人权公约也明确地将非暴力犯罪排除在死刑的适用范围之外，[2]因而在我国刑罚制度改革中，可以考虑先在司法上明确宣布停止这些罪名的死刑适用，继而待条件成熟时，再在立法上废止非暴力犯罪的死刑。另一方面，与死刑的司法限制相比，死刑的立法控制当然更彻底，更具有宣示意义和里程碑价值，因而死刑之立法控制应当是当代中国死刑制度改革乃至整个刑罚制度改革的根本方向。

　　此外，特别值得指出的是，在目前我国的死刑限制中，死刑缓期执行制度发挥着重要的作用。死缓作为一种有效的死刑立即执行的替代措施，对于减少死刑实际执行的数量起到了重要的作用。但是，目前刑法及实践中对死缓犯的减刑规定和掌握存在过于宽松的问题值得引起重视。根据有关司法解释规定，对死缓犯，经过一次或几次减刑后，其实际执行的刑期只需不少于12年（不含死刑缓期执行的2年）；
[3]而实践中，死缓犯被剥夺自由的年限，平均一般为17-18年，这就造成死缓制度作为死刑立即执行的替代措施，其严厉性明显不够，与死刑立即执行的悬殊过大，难以起到平息被害人情绪、有效惩罚犯罪的作用。因而当前有必要对死缓制度作适当严厉化的调整，可考虑在将来立法修改时，对死缓犯考验期满后减为的无期徒刑设置相对于普通无期徒刑更为严格的假释、减刑期限等规定。

　　（二）自由刑的调整完善

　　我国刑法中规定的自由刑包括无期徒刑、有期徒刑、拘役、管制四种。在这四种刑种中，根据剥夺自由的时间不同，可将自由刑分为长期自由刑（无期徒刑及10年以上有期徒刑）、中期自由刑（3年以上10年以下有期徒刑）、短期自由刑（3年以下有期徒刑、拘役和管制）三类。目前我国自由刑规定存在的问题是，长期自由刑上限过低，而短期自由刑适用范围过宽、过泛。

　　就长期自由刑中的无期徒刑来说，根据相关司法解释，无期徒刑实际执行的上限是22年，下限是10年，实践中通常实际执行15-16年。[4]在未来的刑罚制度改革中，如果立法上能够实现对某些犯罪废止死刑或者停止死刑适用，那么，这些犯罪中的严重情形就只能判处无期徒刑了，此时，无期徒刑必须具有相当的严厉性。因此，笔者设想，可以改革无期徒刑，划分出严格的无期徒刑与一般无期徒刑两种类型；
对严格的无期徒刑设置较一般无期徒刑更为严格的减刑、假释条件和相对较长的实际执行期限，从而将严格的无期徒刑作为某些废止死刑的犯罪中切实可行的替代措施。

　　就短期自由刑而言，短期自由刑的弊端已为世界刑事法学界所公认。但是，在我国目前的司法实践中，短期自由刑的适用还非常普遍。为避免短期自由刑的消极作用，在未来的刑罚制度改革中，有必要以宽严相济的刑事政策为指导，对于轻微犯罪，在立法上可以规定短期自由刑易科非监禁刑制度，具体可包括易科罚金、易科社区服务、易科资格刑等；
其次，还应健全短期自由刑执行犹豫制度，并在司法中尽量减少短期自由刑的宣告；
改革短期自由刑的执行方式。[5]

　　（三）财产刑执行难的立法破解

　　财产刑在我国刑法中包括罚金与没收财产两种。随着世界刑罚改革非监禁化、整体轻缓化趋势越来越明显，财产刑特别是其中的罚金刑以其独特的优点，在刑罚体系中的地位越来越重要。我国刑法中的财产刑近年来也日渐占据较为重要的地位。1997年全面修订刑法典时，立法者大幅度地增加了财产刑在刑法分则中的比重。但目前从总体来说，财产刑的适用状况并不尽如人意，存在的最大问题是，财产刑执行难成为实践中较为棘手的问题。因而未来的刑罚制度改革中，有必要对财产刑加以改进，尽可能地为财产刑执行难问题的解决设计出路。具体来说，就罚金刑而言，可以考虑进一步科学地规定罚金刑的数额；
将罚金刑最普遍的"并处制"修改为"选处制"；
尽可能地设计罚金刑的多种执行方法；
并可考虑设置罚金刑易科执行制度，等等。而对于没收财产刑，应当明确的是，没收财产刑由于具有财产范围难以界定、过于严厉等弊端，因而是一种具有较大负面效应的刑罚，[6]不宜在财产刑中占据主导地位。在将来的刑罚制度改革中，经过充分论证后，可考虑取消没收财产刑这一附加刑刑种；
即使不废除没收财产刑，也应当通过设计，针对被告人的财产规定查封、冻结、扣押、担保等保全措施，在法院内部设立专门的执行机构，增设有关没收财产刑执行程序与执行措施的规定等多重渠道，解决没收财产刑执行难的问题。[7]

　　（四）资格刑的内容完善

　　资格刑是指剥夺犯罪人享有或行使一定权利的资格的刑罚。在我国刑法中，典型的资格刑即指剥夺政治权利。根据《刑法》第54条的规定，剥夺政治权利包括剥夺以下四个方面的权利：（1）选举权和被选举权；
（2）言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；
（3）担任国家机关职务的权利；
（4）担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。资格刑具有政治上对犯罪人加以否定评价，限制或消除犯罪人对特定犯罪的再犯可能性的功能，且符合世界刑罚改革非监禁化、轻缓化的趋势，因而在我国未来的刑罚制度中必将占有一席之地。目前我国刑法中规定的剥夺政治权利存在的不合理之处，主要在于其内容设计不尽科学，政治色彩过于浓厚，因而有必要对资格刑的内容加以增删调整，淡化其政治色彩，使之更加适应现代社会发展的需要。具体来说，《刑法》第54条规定的剥夺政治权利的四项内容中，第一项的选举权和被选举权是剥夺政治权利的核心，应予以保留；
第二项"言论、出版、集会、结社、游行、示威自由"的权利中，其核心应是出版权，但即使是出版权，也应仅仅限于政治性论著的出版，如果纯粹是科技成果的出版权利，则显无剥夺的必要。此外，言论权与结社权，同样应当仅仅限于发表政治性言论与参加政治性社团方面。因此，修改后，这一项可变为剥夺"发表政治性言论、出版政治性论著、参加政治性社团以及集会、游行、示威自由"的权利。在对既有资格刑内容进行修改的基础上，借鉴国外经验，资格刑中还可增加"剥夺从事特定职业的权利"、"剥夺特定的荣誉权利"等内容。最后，对资格刑的适用方式，不宜再采取笼而统之的一并规定，而是应考虑资格刑的分立制，即"将资格刑所要剥夺的各种权利内容分别规定，单独适用，彼此之间不发生连带关系".[8]而资格刑的名称，也宜修改为"剥夺特定资格"或"剥夺公权".

　　（五）刑罚体系的整体调整

　　在对各刑种予以完善的基础上，可进一步探讨各刑种之间的组合及整体刑罚体系的调整问题。对于刑种之间的组合，储槐植教授曾提出"刑罚结构"的概念。他认为，刑罚结构就是指各种刑罚方法在刑罚系统中的组合形式，更具体地说，即刑种配置比例。而现行刑法中的刑罚整体结构呈现出明显的重刑化状态，具体表现为死刑过多，罚金刑替代功能未受到充分重视，资格刑与其他刑种组合不科学，具体犯罪中法定刑幅度跨度过大等方面。[9]这一见解很有见地。未来我国刑罚制度的改革，随着死刑的进一步严格限制，自由刑的调整完善，罚金刑的扩大适用，非监禁刑的充分重视，刑罚整体结构应进一步趋于宽和。根据我们的构想，这种刑罚结构应当是一种"锐三角形"的形式：极为严厉的死刑将仅仅只是三角形顶点处极小的一部分；
长期自由刑作为相当部分死刑的替代措施或严重犯罪的惩罚措施，占据三角形上部较小的部分；
而中期自由刑和上升为主刑的罚金刑，将作为最主要的刑罚形式，处于三角形的底部，为最主要的刑罚种类；
资格刑仍应作为特定犯罪中附加适用的附加刑而出现。在此整体思路下，可进一步考虑死刑、无期徒刑、有期徒刑、罚金刑、资格刑在分则具体罪名中的搭配、衔接和协调问题。总之，未来我国的刑罚体系，应当进一步实现惩罚适度、结构合理、内容科学。

　　三、刑罚裁量制度改革

　　通常认为，刑罚裁量即量刑，是指法院在定罪的基础上，依法确定对犯罪人是否判处刑罚、判处何种刑罚以及判处多重刑罚、并决定所判刑罚是否立即执行的审判活动。[10]量刑是一个极为复杂的问题。对此美国刑法学家Andew Von Hirsch曾指出，量刑"是一个令人迷惑和沮丧的问题".（"Criminal sentencing is apuzzling and often frustrating subject.(点击此处阅读下一页)

　　"）[11]同时，量刑又是极为重要的问题，量刑制度是否科学，不仅直接关系到落实在犯罪人身上的刑罚轻重是否合理，而且还最为集中地反映出一国的刑罚制度是否先进，刑事法学研究水平是否精深。

　　我国刑法学界近年来对量刑问题进行了深入研究，出版的专著、论文不胜枚举。然而，不无遗憾的是，刑法立法对学术成果的吸收转化并不充分。目前，刑法中有关量刑的规定仍处于相对粗放的状态，集中表现在量刑原则未以立法明确宣示，量刑标准相对笼统，量刑情节法定化不够，未来的刑罚裁量制度改革应重点从这三方面着手。

　　（一）量刑原则的明确化

　　量刑原则即量刑时必须普遍遵守的准则。世界上许多国家如大陆法系的德国就在刑法典中明确规定了量刑原则；
[12]美国的模范刑法典"第7节法庭的量刑权"也有很多类似量刑原则。[13]然而，我国刑法典中并无量刑原则的明确规定，大致能起到量刑原则作用的只有第61条"对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处"的规定。但从该条具体表述来看，将其作为量刑原则的法律根据，不仅内容缺乏全面性，而且概括性不够、指导性不强。由于立法中并未明确指出量刑原则的内容，导致理论上有关量刑原则的各种观点长期争执不休，[14]实践中无所适从。因此笔者认为，为解决目前我国刑事法治中量刑原则上的混乱局面，进一步实现量刑制度和量刑活动的科学化、精确化，有必要在将来的刑法修改中增加规定明确的量刑原则的内容。具体而言，刑法中的量刑原则，最重要的应包括依法量刑原则和责任原则两项。其中，依法量刑原则是罪刑法定原则在量刑中的直接反映，规定依法量刑原则具有极大的宣示意义。责任原则则是借鉴德日刑法中的责任主义，反映量刑科学性的原则，也是我国刑法中罪责刑相适应之基本原则在量刑中的直接要求。责任原则应包括两个方面的涵义：其一，刑罚的轻重必须受到"罪责"即罪行轻重、犯罪社会危害性大小的上限限制，刑罚不能突破罪行制约予以加重；
其二，刑罚轻重应当与犯罪人刑事责任大小相适应。这是由我国罪一责一刑的刑法理论体系所决定的。我国刑法理论中，罪行大小一责任大小一刑罚轻重具有前后相继的关系，犯罪人的刑事责任大小以罪行为基础，但又必须在罪行的基础上，结合犯罪人个人的人身情况及其罪前、罪后情节予以修正，而修正后的刑事责任大小应成为量刑的直接参照。

　　（二）量刑标准的具体化

　　量刑失衡是刑罚裁量中最为棘手的问题之一。理想的量刑状态应当是犯罪性质、犯罪情节相同时，量刑结果也大致相当。然而在司法实践中，受法官业务水平、个人喜好、国家刑事政策波动、社会形势变化、对犯罪的民情反映等诸多不确定因素的影响，同罪异罚的现象在世界各国都较为普遍。

　　为解决这一难题，美国最早开始实行量刑指南制度。1977年，美国加利福尼亚州制定了《统一确定量刑法》；
随后，明尼苏达州、华盛顿州、宾夕法尼亚州也相继制定了《量刑指南》，并建立了量刑委员会等专门机构指导量刑。1980年，美国律师协会制定了《量刑修正标准》，在此基础上，最终于1987年，美国联邦制定了详细的《联邦量刑指南》。《联邦量刑指南》将美国联邦规定的罪行分为43个等级，并规定相应的刑罚，要求法官必须按照统一的标准判刑，如果法官认为某一罪行需要加重或者减轻刑罚，必须提供陈述其理由的书面报告。[15]在笔者于2007年4-5月赴美国考察期间，据美国维拉刑事法研究所的专家们介绍，迄今美国已有20多个州的司法系统制定了自己的量刑标准。

　　美国促进量刑标准具体化的做法对我国具有一定的借鉴意义。在笔者看来，虽然美国的《联邦量刑指南》可能存在诸多缺陷，[16]其制定初衷，在于以数字化表格的形式，对不同罪名及相同罪名中的不同情形规定一种相对明确的量刑标准，以有效地指导法官公正量刑。在目前我国刑法分则各罪名法定刑幅度过大、法官素质整体不高的情况下，这样的立法意图乃至一些具体内容都是值得我国借鉴的。未来我国刑罚制度改革，如果能够在立法上确立相对具体的量刑标准，必然会有效地指导法官行使自由裁量权，为解决量刑失衡问题、实现罪责刑相适应提供一条很好的出路。因此，未来我国刑罚裁量制度的改革，有必要适当参考、借鉴美国联邦和州的量刑指南，结合我国具体国情及既有的实践经验，[17]总结出有中国特色的科学的量刑标准。这一改革首先可以从一些特殊的刑罚制度，如死刑、缓刑或某些常见的罪名，特别是设有死刑的罪名开始。对于可能判处死刑、缓刑的具体标准，可以在量刑标准中加以进一步的具体、明确化；
此外，对于故意杀人、故意伤害、抢劫、毒品犯罪等判处死刑较多而又量刑幅度过大的罪名，可以将实践中常见的量刑情节予以标准化，在立法中确定各量刑情节可能对量刑结果产生的影响。如此，不仅对于实现量刑公正具有极大的指导性意义，而且从另一个方面说，也能有效地起到限制死刑适用的作用。

　　（三）量刑情节的法定化

　　刑罚裁量过程，从根本上说，就是在犯罪性质确定之后，量刑情节运用的过程。因而量刑情节在刑罚裁量制度中的作用可谓至关重要。我国刑法中的量刑情节包括法定量刑情节和酌定量刑情节两类。所谓法定量刑情节，是指法律明文规定量刑时必须考虑的各种情节。如中止犯、未遂犯，自首、立功，累犯、未成年人犯罪等。而酌定量刑情节则与法定量刑情节相对，通常认为，是指"刑法认可的，从审判实践经验中总结出来的，对行为的社会危害性和行为人的人身危险性程度具有影响的，在量刑时灵活掌握、酌定适用的各种事实情况".[18]

　　正如法谚所指出："法有限，情无穷"，在实行成文法的国家，犯罪具体、复杂的情形是不可能被抽象、概括的法条网罗尽收的，因而酌定量刑情节作为调节法官自由裁量权，由法官灵活掌握、具体适用的量刑情节，有其必然的合理性。但是，在我国目前刑法典分则中各罪名法定刑幅度过大、法官素质参差不齐的情况下，酌定量刑情节过于宽泛，无疑为法官自由裁量权的滥用埋下了伏笔，容易导致实践中一些本应当影响量刑的情节被有意无意地忽略，最终造成量刑偏差。因而就量刑制度的改革而言，我国目前亟需做的就是将一些普遍存在的对犯罪性质、犯罪人人身情况具有重要影响的酌定量刑情节予以法定化。

　　笔者认为，实践中常见的酌定量刑情节、主要包括：犯罪动机和犯罪目的、犯罪对象、犯罪手段、犯罪的时间和地点、犯罪人犯罪前的一贯表现、犯罪后的态度、初犯、偶犯、被害人过错等。对于这些酌定量刑情节，在将来刑罚制度改革中，可参照其他国家的规定，[19]将其中某些典型的、普遍存在的酌定量刑情节进一步转化为法定量刑情节，并在立法中予以明确规定，在司法中要求必须考虑。

　　四、刑罚执行制度改革

　　我国刑事法治中的刑罚执行，是指国家司法行政机关依法对生效刑事裁判所确定的刑罚付诸实施的刑事司法活动。这一环节是整个刑罚运作过程中的最后一环，刑罚执行对于法院裁判的最终落实，对于国家惩罚、改造犯罪人目的的实现，都具有极为重要的意义。广义的刑罚执行泛指死刑、自由刑、财产刑、资格刑等各类刑种的执行；
而狭义的刑罚执行则专指自由刑的执行。囿于篇幅，本文不讨论死刑、财产刑、资格刑的执行问题，而仅仅讨论自由刑的执行问题。目前我国刑罚执行制度特别是自由刑执行中，过于依赖监禁、隔离犯罪人的传统刑罚执行模式，而对国际上近年来流行的开放性行刑方式、社区矫正模式等重视不够，因而需要从多方面加以改革和完善。

　　（一）开放性行刑理念的确立

　　在刑法发展史上，刑事古典学派强调刑罚应当是对犯罪人痛苦的报应或对社会一般民众的威慑。这种对刑罚痛苦性的强调，在资本主义迅速发展的20世纪初遭遇失败。实践证明，片面强调报应和一般威慑，无助于缓解汹涌的犯罪浪潮。在这种困境中，刑事实证学派应运而生，刑事实证学派主张，刑罚不应当专注于惩罚犯罪人，而应当以矫正、改造犯罪人为己任。现代刑法思潮无疑是刑事古典学派与刑事实证学派的折衷与调和。而在刑事实证学派的矫正、改造理念支配下，刑事实践中发现，过于封闭地、片面地剥夺犯罪人的人身自由，不仅无助于犯罪人犯罪恶性的消除，而且还会给被关押人留下巨大的心理阴影，使其再社会化极为困难，刑满后难以顺利地回归社会。有鉴于此，国际社会近年来对行刑开放化、社会化理念予以高度重视。联合国1955年通过的《囚犯待遇最低限度标准规则》（SMR ）即始终贯彻这一理念。如该《规则》第61条规定："囚犯的待遇不应侧重把他们排斥于社会之外，而应注重他们继续成为组成社会的成员。"第65条规定："对被判处监禁或类似措施的人所施的待遇应以在刑期许可范围以内，培养他们出狱后守法自立的意志，并使他们有做到这个境地的能力为目的。此种待遇应该足以鼓励犯人自尊，培养他们的责任感。"[20]此外，英国、美国、澳大利亚、日本等西方发达国家和俄罗斯近年来都采取了一系列措施，旨在促进自由刑执行的开放化、社会化。以美国为例，美国近年来为推行行刑社会化就采取了缓刑（probation ）、假释（parole）、转向方案（diversion ）、家中监禁（homeconfinement ）、中途之家（halfway house ）、间歇监禁（intermittent imprisonment）、社区矫正（community corrections ）等许多措施。[21]

　　我国刑罚执行制度的改革也有必要顺应国际趋势，借鉴国外经验，逐渐改变传统自由刑执行采取的一味封闭性关押的做法，树立开放性行刑理念。并且，目前可从设置开放式或半开放式监狱、完善罪犯的外出与归释制度、建立半自由刑制度和改进分级处遇制度等方面加以具体贯彻实施。[22]

　　（二）社区矫正制度的建立

　　作为开放性行刑理念最集中体现的一项制度，社区矫正在现阶段我国刑事法治改革中备受关注。所谓社区矫正，是与监禁矫正相对的一种行刑方式。通常认为，社区矫正是指将符合社区矫正条件的罪犯置于社区内，由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下，在判决、裁定或决定确定的期限内，矫正其犯罪心理和行为恶习，并促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。美国是较早实施社区矫正的国家，1879年，美国马萨诸塞州制定了一项法案，授权波士顿市设置专职矫正社会工作者。1925年，美国国会通过了《联邦关护法案》，从而在全国范围内形成了社区矫正工作制度[23]"二战"后，社区矫正得到了快速发展，欧洲的一些国家以及日本、澳洲等，都相继通过立法，建立了社区矫正制度。

　　相对于传统的监狱行刑模式而言，社区矫正制度有利于犯罪人顺利地回归社会，能够极大地节约刑罚执行成本，因而一经在我国引进、试点后，立即就在刑事法实务界产生了巨大的影响，并引起了刑事法理论界的高度关注。2003年7月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部更是联合发布了具有标志性意义的《关于开展社区矫正试点工作的通知》（以下简称《通知》），《通知》对社区矫正的概念、意义、范围、任务以及具体工作部署都作出了详细的规定。根据《通知》的界定，社区矫正的适用对象主要为被判处管制的、被宣告缓刑的、被暂予监外执行的、被裁定假释的、被剥夺政治权利并在社会上服刑的五类罪犯。并且，对于罪行轻微、主观恶性不大的未成年犯、老病残犯以及罪行较轻的初犯、过失犯等，应当作为重点对象，实施社区矫正。根据最新的统计数据，自2003年7月以来，我国已有24个省（自治区、市）的102个地（市）、507个县（区、市）、4085个街道（乡镇）不同程度地开展了社区矫正的试点工作，累计接受社区服刑人员100923人，其中解除矫正37779人，现有社区服刑人员63153人。[23]

　　由此可见，我国刑事司法实践中已经对社区矫正进行了一些初步的构想和具体的安排。未来的刑罚执行制度改革，可以以此为依据，汲取既有经验，借鉴国际做法，进一步在刑法中或以专门法律明确社区矫正的地位，确定社区矫正的对象、条件、执行机构，并就社区矫正与其他刑罚惩罚方式、监狱内行刑方式之间的衔接等问题在立法上予以体现。五、刑罚消灭制度改革

　　刑罚消灭是指由于一定的法定原因或事实原因，致使国家对犯罪人刑罚权的某一项内容归于消灭。刑罚消灭是国家刑罚权运作的最后一环，刑罚消灭制度的建立，能够有效地节约司法资源，(点击此处阅读下一页)

　　促进社会和谐稳定，彰显宽容人道的价值，因而刑罚消灭制度的完善在整个刑罚制度改革中意义重大。

　　从各国立法例来看，刑罚消灭的法定原因大致包括超过追诉时效、经特赦令免除刑罚、告诉才处理的犯罪、没有告诉或者撤回告诉，等等。目前，在我国刑罚制度中存在的问题及亟待完善的主要是时效制度和赦免制度两项。

　　（一）时效制度的完善

　　时效是指根据刑法规定，经过一定期限，对犯罪不得追诉或者对所判刑罚不得执行的一项制度。时效制度是刑罚消灭制度的重要内容。我国刑法对时效的规定，主要集中于刑法总则第87-89条。其中，第87条规定了追诉时效；
第88条规定了追诉时效期限的延长；
第89条规定了追诉时效期限的计算与中断。

　　从目前刑法规定来看，我国刑法中有关时效规定的缺陷首先表现在行刑时效的尚付阙如。完整的时效制度应当包括追诉时效和行刑时效两个不可或缺的组成部分。追诉时效是指犯罪发生后，经过法律规定的时间没有被追诉的，司法机关便不再进行追诉的制度；
行刑时效则与之相对，是指在判决确定后，超过法定期限没有执行刑罚，不得再予以执行。1957年草拟的刑法典第22稿曾经有过行刑时效的规定，但在后来的讨论中，基于认为"判决没有执行……在我国司法实践中还没有遇到过这种情况。"因而"这一条没有实际意义，相反地还可能对被判刑后的犯罪分子的逃跑起鼓励作用，弊多利少。"最终"删除了这条".[25]这种理解在今天看来显然有片面之处，判决宣判后刑罚没有得到执行，特别是财产刑、附加刑因各种原因没有得到执行的案件有可能出现，实际上，实践中甚至发生了判决宣判后，有期徒刑未得到执行的案例，[26]因此，不管是基于理论分析还是实践经验，从完善时效制度的角度出发，都应当在刑法立法中对行刑时效制度作出规定。

　　除此之外，现行刑法中时效制度的另一缺陷是，有关追诉时效制度的规定是以自然人犯罪为基础设定的，显然只能适用于自然人犯罪；
而1997年修订后的新刑法典中，单位作为独立的犯罪主体，是与自然人并列而同时出现的，因而单位犯罪中如何适用时效制度，就成为一个亟待解决的问题。而从立法现状来看，我国现行刑法典中单位犯罪所涉及的条款达百余条，涉及的罪名也有百余项，并且，单位犯罪的处罚方式是与自然人存在区别的，很多情况下不仅需要对单位判处罚金，同时还需要对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处其他刑罚，因此，单位犯罪的时效，应当有不同于自然人犯罪的特别之处。为解决这一问题，笔者认为，在未来时效制度的改革中，可以对单位犯罪的时效制度作出补充性规定，并且在一般情况下，可以依据单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员的法定刑来确定犯罪单位的追诉时效期限。

　　（二）赦免制度的激活

　　与时效相同，赦免制度也是刑罚消灭的重要方式之一。所谓赦免，是指国家元首或者最高权力机关宣告对犯罪人免除其罪，或者虽不能免除其罪，但免除或者减轻其刑，进而消除刑事追诉权、刑罚裁量权或者刑罚执行权的法律制度。[27]历史上，赦免制度无论中外均广泛存在。在西方，早在公元前403年古希腊Aharasybulus就曾颁布赦免法令，并对后世欧洲产生了重要影响。[28]其后，大陆法系的德国、法国、日本，英美法系的英国、美国都存在过形式多样的赦免制度。我国古代同样存在颇具特色的赦免制度。受传统儒家慎刑思想及阴阳五行学说的影响，我国历代帝王为祈求上天福佑，或遇到皇室喜丧大事、灾异病患、丰年祥瑞、祭祀典礼等特殊事件时，都会普施恩德、大赦天下。

　　在当代刑法制度中，美国的死刑赦免制度极具特色。在美国，死刑赦免是死刑救济程序中十分重要的一环。美国学者认为，所谓死刑的赦免（clemency）包括三个方面的内容：缓期执行（reprieve）、减刑（commutation ）、完全赦免（pardon），或者是三者的结合。[29]在美国，死刑赦免是刑事司法制度之外的行政制度，死刑赦免权由行政长官掌握，联邦总统对联邦司法系统的死刑犯享有完全的赦免权，而各州州长也完全或在赦免委员会的建议下，对各自司法管辖区内的死刑犯享有行政赦免权。死刑赦免的原因可能是罪犯实际上是无辜的；
对罪犯执行死刑明显不适宜（如罪犯心智能力丧失，精神障碍或者是少数人种）；
等等。[30]

　　虽然中外历史上赦免制度都曾广泛存在，并且直至今日，凡保留死刑的国家几乎都设置了死刑赦免的救济程序，《联合国公民权利和政治权利国际公约》等国际人权法也明确指出，必须对一切判处死刑的案件给予大赦、特赦或减刑，但遗憾的是，虽然新中国1954年第一部宪法中曾有大赦的规定，但一直没有大赦的实践。而仅在1957年至1975年间针对战争罪犯、反革命罪犯和普通刑事犯实施过七次赦免，其后至今的30多年间，再没有进行任何赦免的实践，改革开放20多年来也没有再进行过赦免的立法。目前在我国整个法律体系中，除宪法第67条第17项和第80条第4项对特赦作出原则性规定外，刑法中几乎没有赦免的具体内容。[31]因此，为完善我国的刑罚制度，有必要激活赦免制度。具体来说，可以以死刑特赦为突破口，通过完善刑法中死刑赦免的相关立法，并选择合适的时机，对一些具有特殊情况的死刑犯实施特赦，进而激活整个赦免制度。就立法而言，可以借鉴美国的死刑救济措施，在刑事立法中增加规定，在特殊的情况下（如生效死刑判决明显错误、判决生效后死刑犯患上严重精神疾病，或出于国家外交政治方面事由的考虑），可依法由死刑犯本人或其近亲属、监护人提出申请，最高人民法院进行审查，全国人大常委会作出赦免决定，最后由国家主席颁行特赦令予以赦免。

　　六、特殊人群刑罚适用的完善

　　在刑罚运行过程之外，就刑罚适用对象来看，我国刑法对于某些特殊人群的刑罚适用也还存在一些亟需完善之处，这集中体现在对未成年人犯罪和老年人犯罪的刑罚适用方面。

　　（一）未成年人犯罪刑罚适用的完善

　　鉴于未成年人（不满18周岁）特殊的生理、心理特征，应当针对未成年人犯罪实行特殊的刑事政策，并在刑罚处罚措施上区别于成年人，这既是我国一贯对未成年人犯罪"教育为主、惩罚为辅"的刑事政策的要求，也是国际社会的共识及国际人权法中的鲜明态度。以"教育为主、惩罚为辅"的刑事政策为指导，并参照国际人权法中的具体规定可以看出，我国目前的刑罚制度，对未成年人犯罪在以下一些方面需要进一步加以完善：

　　首先，对未成年人犯罪需要明确无期徒刑不能适用。我国现行刑法明确禁止对未成年人犯罪适用死刑，但对未成年人犯罪能否适用无期徒刑则不置可否。2005年12月12日通过的《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第13条规定："未成年人犯罪只有罪行极其严重的，才可以适用无期徒刑。对已满十四周岁不满十六周岁的人犯罪一般不判处无期徒刑。"由此可见，实践中对未成年人犯罪适用无期徒刑虽严格限制，但还是允许适用。在笔者看来，这一现状亟待改革，未成年人犯罪应绝对不适用无期徒刑。其原因在于，根据《刑法》第17条第3款的规定，对未成年人犯罪，司法中"应当从轻或者减轻处罚"，而在未成年人犯罪之死刑适用绝对禁止的情况下，不存在刑期档次之分的无期徒刑，无从体现出对未成年人犯罪从轻或减轻处罚，因而对未成年人犯罪科以无期徒刑不符合《刑法》第17条的明文规定和有关法理。不仅如此，从国际人权法的视角看，我国已经批准的《联合国儿童权利公约》第37条明确指出，缔约国应确保对未满18岁的人所犯罪行不得判以无释放可能的无期徒刑。结合两个方面可以得出结论，在我国刑罚制度中，应当进一步禁止对未成年人犯罪适用无期徒刑。

　　此外，在其他刑种的适用中，由于未成年人一般尚不具备行使政治权利的资格，也不具备足够的财产，因此，对未成年人犯罪，还应当尽可能地严格限制乃至考虑禁止资格刑、财产刑的适用。

　　除刑罚措施外，对未成年人犯罪来说，非刑罚处罚措施具有天然的优势，能更好地契合未成年人的身心发展要求，消除刑罚措施的不利影响。国际人权法中也历来对未成年人犯罪非刑罚处罚措施持支持、鼓励的态度，因而非刑罚处罚措施在未成年人犯罪中具有特殊的重要意义。然而，目前我国刑法中针对未成年人犯罪规定的非刑罚处罚措施存在规定零散、方法偏少、系统性不强等诸多缺陷，因此，从完善未成年人犯罪处罚措施的角度出发，应当扩大非刑罚处罚措施在未成年人犯罪中的适用。适当的时候，可以通过立法修改，以专条或专节的形式，在刑法中增设有关未成年人犯罪非刑罚处罚措施的内容；
建立形式多样、轻重有序、逐级递进的非刑罚处罚方法体系；
强化非刑罚处罚措施在未成年人犯罪中的适用。[32]

　　（二）老年人犯罪刑罚适用的宽恤

　　不满18周岁的未成年人犯罪，刑法中已明确其刑罚处罚应与成年人犯罪存在区别；
但除此之外，当犯罪人年龄超过一定的上限限制（如70周岁），成为老年人时，其刑罚处罚同样应从宽从轻，而我国现行刑法典中此方面的规定尚付阙如，亟待补充。

　　对老年人犯罪刑罚适用宽恤人道，首先是由我国矜老恤老的传统文化所决定的。我国封建时期历代刑律中都有对老年人刑罚适用从宽的规定。早在汉代文帝时就曾规定，对年八十以上的老人，犯罪当鞠系时，可以不带刑具；
唐律中也有"八十以上应死者，上请"，"九十以上，虽有死罪，不加刑"的规定；
直至清末1911年的《大清新刑律》、旧中国1935年国民党政府的《中华民国刑法》中均有类似规定。其次，对老年人犯罪从宽处罚，也是当前和谐社会建设的需要。老年人对社会、家庭奉献良多，又身逢晚年，应当是和谐社会中最受尊重和关怀的群体；
即使是犯了罪的老年人，无论是从预防犯罪所需，还是从刑罚人道主义考虑，都应予以从宽对待。此外，从国际社会来看，当代很多国家或地区，如希腊、西班牙等国家和我国台湾地区，都有对老年人犯罪刑罚处罚从宽的规定。

　　以上述理由为根据，为体现对老年人犯罪刑罚适用的宽恤人道，当前应在我国刑罚制度改革中完善以下两个方面：首先，应当增设对已满70周岁的老年人不适用死刑的规定。在将来的刑罚制度改革中，可以在死刑对象限制条款中，将审判时已满70周岁的老年人与犯罪时不满18周岁的未成年人、审判时怀孕的妇女并列，一并排除在死刑适用对象之外。其次，对老年人犯罪的减刑尤其是假释，应考虑有所从宽。在将来的刑罚制度改革中，可考虑对认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，假释后不致再危害社会的70周岁以上的、被判处有期徒刑、无期徒刑的老年罪犯，降低假释时实际执行刑期期限的要求，提前假释。[33]

　　七、结语

　　本文对我国刑罚制度改革的概括性论述，很多建议还是探索性的，一些设想是否可行，尚待实践的进一步检验；
囿于篇幅，许多观点的论证也不很充分。但笔者坚信，改革是制度发展的内在要求，正是通过一次次或激进或和缓的改革，人类社会才不断革故鼎新，逐步走向完善和文明。在刑事法治领域，同样是在一代代刑法专家、学人的呼吁和推动下，刑法制度才能够不断顺应时代的发展需要，日臻完善。由此看来，在当代中国全面建设和谐社会的大背景下，以宽严相济的基本刑事政策为指导，顺应国际趋势，全面推动我国刑罚制度改革，不惟是刑法自身完善的必需，更是时代的呼唤，社会的要求。愿刑法学人积极担负起引导和促进中国刑事法治改革的使命。

　　「注释」

　　[2]参见赵秉志：《论中国非暴力犯罪死刑的逐步废止》，载《政法论坛》2005年第1期。

　　[3]1997年11月8日最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第9条第2款规定："对死刑缓期执行罪犯，经过一次或几次减刑后，其实际执行的刑期，不得少于12年（不含死刑缓期执行的2年）。"

　　[4]根据1997年11月8日最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第6条的规定："无期徒刑罪犯在执行期间，如果确有悔改表现的，或者有立功表现的，服刑2年以后，可以减刑。减刑幅度为：对确有悔改表现的，或者有立功表现的，一般可以减为18年以上20年以下有期徒刑；
对有重大立功表现的，可以减为13年以上18年以下有期徒刑。"而"确有悔改表现"是实践中的常态，因此，无期徒刑的上限通常就是22年（2年加20年）。减刑次数还可以不止一次，在经过数次减刑后，根据《刑法》第78条的规定，实际执行的期限只需不少于10年。(点击此处阅读下一页)

　　[5]参见赵秉志、陈志军：《论我国短期自由刑问题的应对方案》，载《人民司法》2003年第8期。

　　[6]参见李洁：《论一般没收财产刑应予废止》，载《法制与社会发展》2002年第3期。

　　[7]参见刘志伟：《完善没收财产刑执行制度的若干建议》，载《中州学刊》2006年第2期。

　　[8]参见马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社2001年第2版，第244页。

　　[9]参见储槐植：《刑罚现代化：刑法修改的价值定向》，载《法学研究》1997年第1期。

　　[10]参见高铭喧主编：《新编中国刑法学》（上册），中国人民大学出版社1998年版，第355页。

　　[11]Andew Von Hirsch：Doing Justice ：The Choice of Punishment，NortheasternUniversity Press，p.X.

　　[12]德国刑法第46条的名称即为"量刑的基本原则"，该条指出，行为人的责任是量定刑罚的基础。必须考虑刑罚对行为人在社会中的未来生活所期望发生的作用。参见冯军译：《德国刑法典》，中国政法大学出版社2000年版，第20页。

　　[13]参见刘仁文等译：《美国模范刑法典及其评注》，法律出版社2005年版，第102-119页。

　　[14]例如，高铭喧教授较早地根据我国《刑法》第61条，将刑法中的量刑原则概括为"以犯罪实施为根据的实事求是原则"；
"以刑法为准绳的法制原则".参见高铭暄：《论量刑的一般原则》，载《中国政法大学学报》1983年第1期。但马克昌教授则认为，刑罚裁量的一般原则为"刑责相适应"、"刑罚个别化"、"依照刑事法律政策量刑"三项。参见马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社2001年第2版，第264-281页。此外，其他一些学者也还提出过诸如罪刑相适应、刑罚法定化、依法量刑等各种量刑原则。

　　[15]Michael Edmund O.Neill，Linda Drazga Maxfield ：Judicial Perspectiveson the Federal Sentencing Guidelines and the Goals of Sentencing：Debunkingthe Myths ，Alabama Law Review，Fall，2004；
Kirby D.Behre ，A.Jeff Ifrah：Perspectives on the Federal Sentencing Guidelines and Mandatory SentencingForward ：You be the Judge：The Success of Fifteen Years of Sentencingunder the United States Sentencing Guidelines ，American Criminal LawReview，Winter，2003.

　　[16]实际上，量刑指南从制定之日起，就不断受到各方的批评，美国司法界认为量刑指南太不确定；
很可能不合乎宪法，难以施行，与现有的司法实践相比过于严厉，甚至使用量刑指南后，反而导致了比无量刑指南时更大的差异性。由于面临多方批评，美国的量刑指南从制定之日起，就处于不断的修改之中。参见王雨田博士后研究报告：《美国研究》，北京师范大学刑事法律科学研究院2007年5月印行，第18页。

　　[17]值得注意的是，目前，我国一些地方法院已经制定出类似量刑指南的量刑标准并予以施行，如江苏省高级人民法院就于2004年5月9日发布《量刑指导规则（试行）》要求全省各级人民法院参照执行。

　　[18]前引[8]，第358页。

　　[19]如德国刑法第46条就规定，在量刑时，法院应考虑行为人的动机和目标，行为人以前的经历、行为之后的活动特别是其补偿损害的努力及实现与被害人和解的努力等。而我国台湾地区刑法第57条规定：科刑时应审酌一切情状，尤应注意左列事项，为科刑轻重之标准：一、犯罪之动机；
二、犯罪之目的；
三、犯罪时所受之刺激；
四、犯罪之手段；
五、犯人之生活状况；
六、犯人之品行；
七、犯人之智识程度；
八、犯人与被害人平日之关系；
九、犯罪所生之危险或损害；
十、犯罪后之态度。

　　[20]杨宇冠、杨春晓编：（联合国刑事司法准则），中国人民公安出版社2003年版，第464-465页。

　　[21]Robert M.Carter Daniel Glaser Leslie T.Wilkins：Probation Paroleand Community Corrections （third edition ），Library of Congress Cataloging，1984.

　　[22]参见冯卫国：《行刑社会化研究——开放社会中的刑罚趋向》，北京大学出版社2003年版，第165-170页。

　　[23]Mark A.R.Kleiman：Community Corrections as the Front Line in CrimeControl ，The Regents of the University of California UCLA Law Re view.1999August.

　　[24]参见王钰：《社区矫正试点工作进展情况》，2007年5月28日中国司法部"社区矫正专家座谈会"发言。

　　[25]参见高铭喧：《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》，法律出版社1981年版，第124页。

　　[26]2000年中央电视台《社会经纬》节目披露了发生在安徽省灵壁县的漏刑补刑案：李某犯贪污罪被法院判刑七年，宜判后没有任何司法人员理会李某，李径自回家了。刑期过后才发现李某未服刑。李遂被收监执行原判刑罚，参见赖德亮：《我国应当设立行刑时效制度》，载《人民检察》2003年第1期。

　　[27]参见阴建峰：《现代赦免制度论衡》，中国人民公安大学出版社2006年版，第123页。

　　[28]参见陈东升：《赦免制度研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第52页。

　　[29]Cathleen Burnett，Justice Denied：Clemency Appeals in Death PenaltyCases ，Northeast University Press，2002，P.14

　　[30]前引[29]，P.158.

　　[31]参见赵秉志主编：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第571-575页。

　　[32]参见高铭喧、张杰：《中国刑法中未成年人犯罪处罚措施的完善——基于国际人权法视角的考察》，载《法学论坛》2007年第6期。

　　[33]参见赵秉志：《犯罪主体论》，中国人民大学出版社1989年版，第160-162页。

　　赵秉志，北京师范大学刑事法律科学研究院暨法学院教授、博士生导师

　　《中国法学》2008年第3期

相关热词搜索：刑罚 制度改革 当代中国 赵秉志