任东来：约翰·马歇尔与美国现代法治的确立

　　（一）捡来的首席大法官

　　学法的人似乎都知道，约翰·马歇尔是美国现代法治的奠基者。他在“马伯里诉麦迪逊案”对司法审查权的阐述和实践，已经成为法学院学生耳熟能详的经典案例。不过，这位天才的法律人，出任美国联邦最高法院首席大法官的经过，却纯属偶然，且不乏党派之争。

　　说到马歇尔出任首席大法官的历史机缘，就不能不从美国立国之初的党争开始。在1800年美国首次由党派候选人竞争的总统选举中，联邦派在任总统亚当斯输给了共和派副总统杰弗逊。在同时举行的国会选举中，联邦派也是一败涂地。于是，它只好把维护其政治影响力的希望寄托于不受选举政治决定的司法部门。为此，亚当斯在1801年1月20日，任命自己的国务卿马歇尔为最高法院首席大法官，并得到了参议院的认可。马歇尔出任大法官后，居然还代理着国务卿，直到1801年3月3日亚当斯总统任期届满为止。从现在的眼光看来，这显然是违法三权分立的原则。

　　亚当斯选择马歇尔，被认为“是一项改变历史进程的令人愉快的巧合”。这里面的确有太多的因缘际会。首先，1796年在任资深大法官顾盛回绝华盛顿总统对他的首席大法官的提名；
如果他接受的话，他将一直做到1810年去世，所以根本不会由马歇尔的机会；
其次，当时的首席大法官埃斯沃斯被抓差出使法国，并因此病倒、辞职；
如果没有出使法国，也没有马歇尔的机会；
最后，埃斯沃斯辞职后，亚当时立即提名刚刚卸任纽约州州长职务的、最高法院首任首席大法官杰伊，尽管参议院已经批准了这一任命，但杰伊根本无意重新回到曾经坐过的位置。根据马歇尔自己的回忆，“我当时推荐帕特森大法官接任，但总统不同意，认为绕过顾盛选择资历更浅的帕特森会伤害顾盛的感情。总统随即对我说：‘就你了’”。亚当斯没有选择帕特森的真正原因在于，帕特森是汉密尔顿的朋友，而亚当斯和汉密尔顿是联邦派中的冤家对头。

　　这一选择，虽在预料之外，也在情理之中。马歇尔虽不属于华盛顿、杰弗逊、亚当斯和麦迪逊这样的开国元勋，但可以算是美国第二代领导人。独立战争期间，马歇尔曾在大陆军中担任过上尉军官，目睹了战争初期大陆军中各邦民兵建制庞杂、各行其是的混乱局面，深感建立一个统一的联邦政府的重要性。他后来曾经回忆说：“我作为一个弗吉尼亚人参加独立革命，闹完革命变成了一个美国人”。参与独立战争的经历“让我确信，美国是我的国家，国会是我的政府。这些感受是如此地强烈彻底，已经成为我身心的一个部分。”

　　1780年冬天，25岁的马歇尔利用军中休假，去威廉和玛丽学院研习法律。经过短暂的三个月学习后，马歇尔成为了一位开业律师，并迅速成为弗吉尼亚州最成功的法律人。马歇尔怀疑平民政治，深信用司法权威约束立法机构的重要性。1788年，在辩论是否接受联邦宪法的弗吉尼亚制宪会议上，作为邦议员的马歇尔，提出了支持宪法的有力证据：“如果国会制定的法律未在宪法所列举权力的授权中，那么，作为宪法的守护者，法官将应该将其视为违宪……，并宣布其无效”。他的这一看法以及出任联邦最高法院首席大法官后的所作所为，显然与其当年的军旅经历有直接关系。

　　就马歇尔的个人志趣而言，他对承担公职的热情并不很大，先后谢绝了华盛顿要其出任联邦总检察长、驻法公使，亚当斯要任命其为大法官的邀请。不过，出于对国家的忠诚，马歇尔还是出任过邦议员、联邦外交特使，联邦众议员和国务卿等职务，但时间都很短。尽管如此，他政府行政和立法部门积累的经验，为他后来成为一位伟大的大法官打下了结实基础。

　　（二）马歇尔的司法实践

　　从1801年出掌最高法院，到1835年终老任上，马歇尔一干就是34年，成为美国历史上任期最长的首席大法官。其领导的法院一共发表了1 106份判决书，马歇尔本人撰写了其中的519份。在62个涉及到宪法的案件中，他撰写了36份判决书。他所做出的所有宪法判决，几乎都围绕着三个目标：第一，保证美国这个新生的共和国拥有实现其有效治理的权力；
第二，保证联邦权力高于州权；
第三，保证私有产权不受政府公权的侵犯。通过这些司法实践，马歇尔把纸上宪法的文字，变成了生活中实实在在的宪政。如果说美国1787年宪法确定了美国的宪政框架，提出了法治的目标，那么马歇尔法院充实了这个框架，实践了法治的理念。为了表达法院判决的权威，他彻底改变了最高法院原来沿袭的英国传统，即由大法官分别撰写判决意见的做法，确立了发表一项法庭意见（一致和多数意见）的传统。而他本人总是愿意承担撰写意见书的任务，从而用自己的想法影响其他大法官。对此，他的政敌杰弗逊深恶痛绝。在后者看来，这无异于假公济私，用最高法院“集体权威”的推销马歇尔国家主义的“私货”。

　　马歇尔法院实践的宪法解释具有一种原创性，直接与宪法的文本本身相联系，而不像以后的法院那样，要依靠累积起来的先例来支撑其观点。由于和制定宪法的那一代人形成了一种活生生的联系，马歇尔法院就可以理直气壮地声称，对于宪法的含义和意图它拥有制宪者的理解。用后来的著名大法官奥利弗·霍尔姆斯大法官的话说，马歇尔法院代表了“历史性战役的战略转折点”，其伟大就在于“生逢其时”。毫无疑问，首席大法官马歇尔和他的伙伴创造了他们绝大多数的历史时刻。

　　在其职掌最高法院的34年期间，马歇尔可以说彻底地支配了最高法院。就连杰弗逊1804年任命的第一位大法官，有着“最高法院第一位异议者”之谓的威廉·约翰逊，尽管是马歇尔法院最具有独立倾向的法官，“一位热情洋溢的民主派”，最终也基本上认可了马歇尔的远见，接受了马歇尔的领导。正像他自己在给不满其表现前总统杰弗逊的信中所云：“最终，我发现自己或者遵从环境，或者成为我们谈到过的那种毫无影响小角色。我只好屈从潮流”。在一些杰弗逊派眼里，约翰逊和其他“屈从潮流”的共和派大法官无异于“叛徒”。实际上，约翰逊绝非对马歇尔唯唯诺诺。在其30年的任职期间（1804-34），法院一共有35个附议和74个异议，其中约翰逊就撰写了21个附议和34个异议。如果说马歇尔主导的法院意见确保了法院的威望，那么，约翰逊的附议与异议则表明，法院同样有足够的韧性允许内部不同意见的存在。

　　对马歇尔的领导地位，当时的一位英国作者有过传神的描述：马歇尔的声音“柔和”，“他座位两边的六位法官，凝望着他，与其说想他的副手，还不如说是学生”。尽管1811年以后，好几位共和派代替了原来联邦派空出的大法官位置，并逐渐占据了最高法院的多数，但这并没有动摇马歇尔的主导地位。有人认为，“在最高法院的整个历史中，这样的主导地位绝无仅有”。在马歇尔执掌法院的34年的时间里，他只有8次与法院的意见相异。当然，很大程度是时代造就了马歇尔，但是，不可否认，马歇尔的政治智慧、领导才能、法律天才和团队精神则构成了他成功的内在条件。

　　马歇尔政治智慧和法律天才的一个重要体现，便是在立法和行政当局对宪法这个新生事物并不十分专注得时候，通过激活宪法来建立和巩固最高法院原本并不确定的权威。美国宪政专家麦克洛斯基写到：“在共和国历史早期急风暴雨的年代里，国会和行政部门的人已经一再表明，对他们来说，宪法并不像政治结果那么重要。这样的证据在两党历史中比比皆是，联邦派的《惩治叛乱法》和杰弗逊派购买路易斯安娜领地的行动就足以证明这一点。这样，司法部门就可以自由自在地宣布宪法是属于它的，并将其自身的尊严与基本法的尊严等同起来，马歇尔非常乐意地把大胆与审慎结合在一起，由此获得了最多的利益。”

　　（三）确立和建构宪法法

　　马歇尔确立最高法院权威最重要、同时也是最有效的办法便是通过宪法案例的判决来解释宪法，从而创造了联邦司法部门专有的领域——宪法法（constitutional law ），这也是马歇尔法院最根本和最持久的成就。宪法法将司法审查的实践牢固地根植到宪法的文本中，使之成为美国宪政制度中习以为常和经久不衰的运作原则。在最高法院早期司法实践中，司法审查主要是针对州法，其目的是巩固新生的联邦。一个幸运的巧合是，司法审查肇始于“马伯里案”，它否决了一项国会法律，这多少让这一权力的运用披上了中立的外衣上，让它看起来并非专门针对州行为。

　　“马伯里案”后，马歇尔再也没有否决过一项国会法律。显然，在马歇尔看来，司法审查应该是一种非常规的、极少动用的保护根本大法的手段。但是，这只是就国会的立法而言，对于州法，马歇尔和他的同僚则没有那么客气了，他们频频使用针对州法的司法审查，一步步地巩固联邦的权力，培养人们对联邦的忠诚。在这些案件中，马歇尔法院开启了宪法司法化的进程，对宪法文本进行司法诠释。在很大程度上，他们用法官解释普通制成法同样的方法和原则来对待宪法。就这样，宪法从高不可攀的天国来到了触手可及的凡世，变成了一门“法律”分支，遵从于日常的司法解释和实践。宪法洗尽铅华，归于平常，退掉了其作为政治根本大法的神圣特点，拥有了普通法律的特性。而这样的法律能够在联邦法院制度中畅通无阻，法官也能够在日常的诉讼解释这样的法律。

　　慢慢地，美国的宪法法形成了，变成了法律的一个分支---就像商法、契约和财产法，有着自己的一套原则和主要案例。像其它法律领域一样，宪法法的出现和发展，是法院的判决和法院中对立的双方提倡和辩论各自权利的结果。通过把宪法的诠释应用到判决中，马歇尔法院能够把宪法原则的宣示和一项普通的法律裁决融为一体。由此，它能够说服美国民众接受他们对宪法原则的阐释，不是作为政治，更多的是作为法律。

　　（四）寻找远离政治的司法价值

　　从其大法官生涯的开始，马歇尔就认识到，最高法院的有效性依赖于是否有能力促使民众接受，其作为一个没有党派偏见宣布“法律”、不接受任何 “政治”问题的机构。法律和政治的分离，是美国司法部门能够最终崛起，而与国会和总统平起平坐、三足鼎立的关键所在。忠诚于宪法和法律，摆脱政治的干扰和舆论的压力，马歇尔治下的最高法院获得了值得民众信任的尊严和权威，由此也拥有了决定重大公众问题的权力。这一成功的关键所在，是最高法院把宪法视为其专用的资源。

　　《马歇尔文件》的编辑和传记作者查尔斯·霍布森概括说，“马歇尔和他的同事，通过让美国民众崇拜宪法，建立起了最高法院的制度性力量。作为宪法的守护者，最高法院让自己成了人民永恒意志的代言人。到1835年，最高法院拥有了神秘的力量，大法官有着奥林匹斯诸神般的传奇，是令人惊羡的宪法保护者，远离着政治的浑水。这样的神秘绝技继续构成了最高法院超凡力量的基础。这在很大程度了说明了，为什么一个终生任职、非民选的法官组成的机构能够令人信服地声称，服务于民主政府的目的。”如果与同一时期欧洲国家的法院相比，最高法院的确鹤立鸡群。来自旧大陆的托克维尔感叹到：“其他的任何国家都没有创制过如此强大的司法权。美国的最高法院，不管从其职权的性质来说，还是从其管辖的受审人的范围来说，均远远高于已知的任何法院”。

　　在马歇尔法院榜样的带动下，美国各地各级法庭开始避免处理和卷入党派的政治问题，对法院的司法管辖范围进行更细致的考察和区分。目睹了立法机构内部不同利益集团的党争，人们日益信任法院的公正，法院的声望明显提高。有人甚至争辩道：如果没有法院的保护，没有持久不变的普通法，“权利将永远得不到补偿，错误也永远得不到纠正”。经历了革命、立宪和建国所有这些重大事件的民主派麦迪逊，晚年时对联邦法院有了新的认识。他告诉老友杰弗逊，司法部门是唯一类似仲裁人的政府机构，它超越各种利益相互竞争的市场，做出公正和不偏不倚的裁决。托克维尔在考察美国民主后，也得出了如下结论：“法院是司法系统能够控制民主制的看得见的机构”。

　　（五）美国宪法第一人

　　联邦法院所有这些成就几乎都离不开马歇尔的贡献。律师出身的美国总统加菲尔德对马歇尔有生动的评论：“马歇尔找出宪法文本，赋予它力量。他找到的是一付骨架，却赋予它血肉之躯”。由于马歇尔历史性地加强了最高法院的权威，故在美国历史上享有“伟大的首席大法官”（The Great Chief Justice）和“华盛顿之后的第二人”之美誉。一位传记作者甚至认为，“如果说是华盛顿创建了这个国家，那么，是马歇尔定位了（defined）它。”在美国对法官历史功绩所作的历次评估中，马歇尔永远是高踞榜首。

　　看到马歇尔为加强新生美国的法治、特别是联邦政府权威所做出的种种努力和贡献，已经告老还乡的前总统亚当斯非常开心。在任命马歇尔为首席大法官25年后，他夸耀说：“马歇尔是我送给美国人民的礼物，这是我一生最为自豪的事情。回忆我一生所作的事，没有比这更令我愉快的”。亚当斯自然会有这样的感叹，因为他曾经悲观地认为，美国宪法作为一种试验，很可能不会比他的寿命长！

　　另一个令人难以相信的事实是，这位如此了不起的法官，所受的基础教育和法律教育却是如此之少。马歇尔只上过两年的私塾，剩下的时间主要是靠父亲的耳熏目染，而他父亲所受的教育也不多。在威廉和玛丽学院三个月的法律学习期间，马歇尔还堕入情网。其课堂笔记不仅记载着法律的内容，还写满意中人的芳名。不过，他做到了学业恋爱两不误，完成了法律训练。看来，马歇尔的经历证明，至少在19世纪上半叶，经验而不是学历，是成为伟大法官的首要条件。

　　充分的政治经验，丰富的生活阅历，“法律速成班”的训练，使马歇尔不像很多法官律师那样，拘泥于法律的条条框框，死抠案件的末枝细节，而具有一种高瞻远瞩的战略眼光，一种以法治国的雄心壮志，一种纲举目张的办案能力。一位美国学者非常精辟地概括了马歇尔的司法理念：“在其漫长的法官生涯中，有两个持久不变的概念主导着马歇尔：一是联邦国家的主权，二是私有财产的神圣”。靠着这两个观念，马歇尔坚韧不拔，披荆斩棘，终于把最高法院确立为美国宪法的最终解释者，并利用这一角色为美国的强大奠定了法治的基础。

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