高全喜：政治的归政治，社会的归社会，法律的归法律

　　近期，法学界围绕着我党提出的建设“社会主义的法治国家”与“和谐社会”等理论问题展开了热烈的探讨，在我看来，我党做出的这一重大决策是一次理论与实践的重大探索，是中国社会走向繁荣富强、公平正义的关键一步。本次会议的主题是“依法治国与和谐社会”，对于这个会议主题，法学家们可以从不同的角度展开理论的探讨，例如从法治的正义、平等、权利、效率等诸多价值，或者从各个部门法的功能、权限与目的等，来研究民主法治与和谐社会的关系。对于我来说，我更愿意换一个角度，从法律思想史的角度，从法治哲学的角度，来追溯一下这个主题的隐含意义、相互关系，甚至人们存在的某种误解。下面我从两个方面来论述，请大家批评指正。

　　一．法律、政治与社会的学理性的区分

　　马克思曾经指出人是社会关系的总和。可以说，一个人类的共同体，乃至一个独立自主的小的共同体，从氏族、部族到城邦、民族、民族国家等，都必然包含着政治、法律与社会的诸多方面。历史地看，在古典社会，尤其是古代的城邦国家那里，政治、法律与社会三者是密切地捆绑在一起的，那是一个完全的政治社会或国家，其中，独立的市民社会和私人自治还没有分化出来，在政治法的统辖之下，那时的社会也是高度和谐的，但只是限于城邦公民即奴隶主阶层，广大的奴隶及其组成的社会是纯粹从事生产的社会（如果也叫社会的话），与国家的政治、法治社会是没有关系的，亚里士多德所谓的人是政治的动物也只是就公民来说的。至于古代中国的政治社会，与西方的城邦国家不同，但臣民没有自主的公民资格，也没有独立的私人生活，中国古代大体上属于王朝政治社会的形态。但是，西方自13或15世纪逐渐进入现代性社会以后，中国自1840年鸦片战争以来，都开始现代化社会的建设事业。

　　现代社会是一个完全不同于古代社会的一种新型的社会组织形态，其中最关键的一个特征，就是政治国家与市民社会的分界，即政治的归政治，社会的归社会，前者叫政治社会，后者叫市民社会。一般说来，政治主要是指一个国家的政治共同体的主权与统治权或治理权，个人在此是作为国家公民参与到这个政治社会的运作之中，在历史的演变中，这个政治形态曾经经历了从君主制到民主制的转变，我党提出的人民民主专政的社会主义主权国家，也属于这个现代的社会形态，人民当家作主说的也是这个政治道理。

　　问题的关键是，这个现代社会并不仅仅是一个绝对的政治社会，如果那样，就与古代的城邦国家没有什么区别了，只是所有人都参加政治了，那么谁来从事生产，谁来从事经济活动，其外还有现代的大型国家的民主政治如何实施，等等问题。历史上曾经有过的短暂的政治浪漫派的纯粹政治理想，如法国大革命、中国文化大革命等，都以失败告吹。因此，现代社会还必须有一个市民社会，一个私人从事物质财富创造的独立于政治社会的领域，在那里个人是作为私人自治的，他的行为、思想、信仰等活动，他们之间的社区活动等等，都是以自己的意志、利益和欲望等为前提的，而不是以国家的政治诉求为指南的。这样，才出现了繁荣发达的现代社会，才促进了科技与文化的发展与进步，才有了社会化物质财富的大规模增长，才形成了现代各个国家的全球化的现代文明。

　　法律在这个现代社会的形态结构中扮演什么角色呢？从本质上说，法律属于人类社会的外部行为规则，特别是进入现代性社会以来，人类的法律形态，不论是英美的判例法体系，还是大陆的法典化体系，就其功能来说，都是调整社会的行为规范，解决纠纷，所谓定分止争，实现社会的公平正义。但是，由于现代社会出现了政治与社会的二分，因此法律相应地就区分了两种不同的功能，即作为政治法或公法的政治功能和作为市民法或民法的社会功能，他们所对应的是政治社会或国家权力的组织方式及其运作程序等，和市民社会或经济社会的活动方式以及利益分界等。此外，还涉及一个主权国家的国际关系方面以及内部统治的正当性问题。从某种意义上说，法律是现代社会政治与社会两分的规则基础，没有法律的分界，就不可能构建一个现代社会，就不能构建一个政治国家与市民社会。

　　因此，法律是现代社会形态的制度框架的骨骼，所谓法治或法律的统治，是指政治国家与市民社会的两种法律功能的混合统治，一方面是对于国家权力的合法性限制与有效权威的确立，另一方面则是对于市民社会的个人权利与利益的合法性保障。古代那种完全的政治法一统天下的法制是不行的，同样无政府主义的个人权利和利益的极端扩张也是不行的，一个法治的政府权威是必要的，同样法律下的个人自由与利益诉求也是必要的，所谓和谐社会，就现代的意义上说，首先意味着法律的统治，意味着政治的归政治，社会的归社会，法律的归法律。

　　那么，现代社会的人是如何呢？是否由于现代社会的通过法律的分界就使得现代人成为分裂的人了呢？或者说，现代人是如何应对政治与社会的不同权责的呢？对此，我认为美国宪法学家阿克曼提出的一个概念——“私人公民”（privite citizenship）是非常有建设性的，他指出了现代人的双重属性，一方面是私人自治的主体，由此组成了一个市民社会的体系，但是，现代人还是公民，具有政治的属性，也是一个政治自主性的主体，并参与到国家政治的组织运作之中。在一般的常规政治的情况下，政治是政治家的事情，关于一个国家的内政外交的大事情，属于职业政治家们专属的领域，老百姓没有必要积极参与，而是作为私人性的市民，从事自己的利益、爱好等经济社会或社群社区类的活动，但当民主政治的各种选举，尤其是当国家处于危机的非常规政治的时期，现代人的政治公民属性就显露出来，它要求并赋予公民积极参与政治的权利与义务。在上述两类行为中，都有相关的法律伴随，政治法或宪法政治等与一般的民事法律构成了现代人行为的规则依据，也是司法制度的依据。

　　因此，就一般的现代社会的规范体系来说，确立私人公民的主体资格，划分政治与社会的各自的边界，形成常规政治与非常规政治的转换机制，这是实现现代社会和谐的一个基本保障，在此，正义的法律的有效实施或法治是最为关键的一个环节。资本主义社会之所以出现社会危机、政治动荡，甚至发生无产阶级革命，就在于他们的法治是不正义的，所以马克思严厉批判了资产阶级法权的实质上的阶级性和非平等性。

　　二．“法治国家”与“和谐社会”的关系之我见

　　我们知道，社会主义的制度建设并不是要回到古代的形态，在马克思和中国的三代党和国家领导者那里，社会主义都属于现代化的事业，尤其是对于中国来说，我们有五千年的古代文明的传统，有鸦片战争以来建设自己的民族国家的新传统，因此，建设一个繁荣、强大、自由、均富的人民共和国是几代中国人的梦想，也是中国共产党人的历史使命。党的十一届三中全会以来，中国进入了改革开放的历史新时期，取得了前所未有的成就，特别是刚刚召开的十六届六中全会，我党明确提出了建设社会主义的“法治国家”与“和谐社会”的奋斗目标。对此，作为法学理论工作者，我认为要有一个法律思想史的宏大视野，应该准确的创造性的理解这个法治国家与和谐社会的关系问题。令人感到疑虑的是，目前在某些报刊杂志的宣传中，在一些人的观念中，还存在着一些模糊甚至混乱的思想，对此，我谈一下自己的理解。

　　第一，要从前述的历史形态的演变角度来理解党的大政方针，也就是说，我们进行的社会主义是一种属于现代社会结构形态的政治-社会建设，应该超越古代的政治极端主义和现代的资本主义，而不是搞政治法的社会性总动员，不是取消市民社会这个现代社会的重要环节，从这个意义上说，我们的经济改革进程，我们的完善社会主义的市场经济，建立市场法治的自主调控，合法保障市民的私人权利和利益的自主性活动，为私人社会提供一个独立自主的空间，等等，这些都没有错，甚至要更加积极、稳妥地推进。在这里，存在着一个政治与社会的平衡机制，因此，才特别需要强调法治的作用，所以，政治的归政治，社会的归社会，法律的归法律，处理好三者之间的关系，是一项长期而审慎的基础性工作。

　　我认为，在此，既不能让市民社会的自主活动无节制地扩张到政治领域，形成钱权勾结的结构性腐败，甚至破坏了一个政治国家的主权，牺牲人民的根本性利益（如体现为公有制的人民利益）；
也要防止政治性权力的恣意扩张，无节制地侵袭到社会的任何领域，把人都变成了政治动物，并试图通过纯粹的政治行为来实现所谓的社会公平，从而阻碍乃至剥夺了市民社会的广阔领域，中断了我国近三十年以来的市场经济的良性发展。这样的法治国家，显然不是真正的法治国家，而是古代的政治一体化，因为它无法解决社会财富如何持久创造的问题；
这样的和谐社会不是真正的和谐社会，而是大家都阉割为政治人的单性人社会，而且是一个不患贫而患不均的贫穷社会。只有审慎而睿智地解决了政治与社会的两分，划清了它们各自的边界，促进它们在各自地盘内的有效、独立、自主的运作与发展，例如，国家主权层面的政治制度（如党的领导、人民代表制度以及外交、国防等）的构建，政府层面的公共产品（如治安、教育、医疗、社会福利等）的提供与社会治理的有效实施，市民社会层面的经济自由的自我发展，司法专属机构的独立社会但从属国家的设置，等等，一个平等、繁荣、富强和正义的现代社会才是有可能实现的。

　　第二，上述目标的实现，我认为在相当大的程度乃至是最终取决于法治的真正实施，我党之所以把建设社会主义的法治国家放在一个重要的位置，也是看到了法治在建设现代社会所具有的核心作用。但是，如何理解法治国家或依法治国呢？我认为这里要具有深度的认识，所谓法治国家并不仅仅是一个有关政治国家的政治法意义上的法律的统治，而是双重的法治，即国家的政治法与社会的市民法的共同统治，具体地说，就是一个通过国家的有效权威或公法来实现社会的市民法或民法的规则体系的调整功能，也就是说，建设一个法治国家或依法治国，并不是让全体人民都来服务于国家，都只是为了国家的政治目的而活着，而是通过一个具有国家权威的法律治理，来实现人民的幸福，促进社会的繁荣与富强，保障个人的权利与利益的在合法限度内的最大实现。这些显然不是一个国家公民就能够囊括了的，更多是的属于市民社会的生活范围和领域。我党从一开始就提出的为人民服务和为人民谋幸福，显然就是为人民谋求一个世俗生活的自由、平等与正义的社会环境，这也就是所谓的西方词汇中的市民社会，中国词汇中的小康社会。

　　但这个社会的实现必须通过法治，通过建设社会主义的法治国家，必须要依法治国，法治国家的目的不是把大家都变成纯粹的国家主义者，而是在法治国家之下的社会生活者，他们可以追求自己的利益甚至私欲，但是，他们要遵守市民法或各种民事规则，不得侵犯他人乃至社会公共的权利与利益。在这个方面，个人犯法有刑法和各种私法等处置，而最有可能侵犯他人与社会公共权利与利益的则是各种政府或国家的权力机构，因此，法治或依法治国的难点在于对于政府和国家政治权力恣意的防范与制约。因此，法治国家就包含着政治与社会的法律上的两分之权界的确立，意味着两种法律对于两个领域的治理与规范，意味着在法律之下的各自领域的自由，也就是说，法治的政府可以是强有力的政府，而且必须是强有力而有限度的，同样，法治之下的社会可以是追求利益的社会，而且必须是把社会财富的生产与创造交给市场经济，交给社会的经济人去实现。从这个意义上说，法治国家的目标是和谐社会。

　　第三，我党最近提出了一个以人为本与和谐社会的理念，对此，我是完全拥护的。但是，什么是以人为本？什么是和谐社会呢？它们与法治是什么关系呢？社会舆论中对此有各种理解，我认为作为法学家应该看的更深一些。前面我指出法治国家的目的不在国家的政治层面上，而在社会的世俗层面上，从这个角度来看，和谐社会从本质上所构建的是一个更加合理、公平、有序的市民社会，是一个个人的生命价值、内在需要和社会德性都能得到满足的社会，这个社会的基础是以人为本，人是目的是和谐社会的价值依据，而不是把人都搞成政治人或经济人那样的片面性的现代社会的动物。但如何实现以人为本与和谐社会呢？我在《以人为本的法理学思考》一文中曾经提出了一个转换机制，即只有通过法治主义的转换，而不是唱高调，不是回到传统中国的民本主义，才能实现。同样，对于和谐社会，我认为也只有通过真正实施法治主义，通过社会主义的法治国家的制度建设，才能实现。

　　为什么这样说呢？因为，无论是民本还是和谐，都是需要基础性条件的，都不是凭空喊出来的，也不是凭着良好的热情与动机，依靠政治动员等手段，就能真正持久地实现出来的。这里有一个人本的需要的体系，和谐社会的财富供给等有关市民社会的基础问题。我们要建设的不是贫穷的社会主义，而是富裕的、公正的社会主义，因此，以人为本的物质需要的满足，和谐社会的和谐共享的物质财富的创造，都有一个创造的动力机制与制度安排问题，这些从根本性上说是需要一个充分的市民社会，尤其是一个市场经济的自由环境的，不是通过政治本身能够解决的。当然，短暂的分配机制可以满足一时的平等冲动，但持续的良性的财富生产与创造，真正的社会和谐，以人为本，必须有一个财富创造的动力机制，那就是法治，尤其是前面所说的双重的法治国家的机制。只有通过法治，实现政治国家与市民社会的法治下的分界，最有效的实现国家与政府的法治下的有限权威，最大化的培育与催生社会经济的法治下的利益追求，使得政治的归政治，社会的归社会，那么，通过法律制度的机制调整，有步骤地实现以人为本与和谐社会的目标才现实而持久。

　　从这个意义上看，所谓和谐社会，不是意味着没有冲突，没有利益纷争，这样的社会从来就是空想（因为人是有限性的自私而又富有同情心的动物），而是意味着通过法治的途径来解决权利和利益等方面的纠纷，意味着国家与社会的相对的分离，意味着政治是政治，社会是社会，权力归权力，经济归经济，任何侵犯他人或社会公共利益，乃至国家政权的行为，都能够根据相对应的法律制度公平、正义的予以制裁。一个法治的社会肯定是一个充满了纠纷的社会，但正因为此，它才是一个真正和谐的社会。单纯的政治国家（公域）或单纯的市民社会（私域）都不可能实现真正的和谐，要么是政治全权，要么是极端个人主义，单方面的政治人或经济人，也都不是大多数人的诉求。一个法治下的私人公民，一个法治下的公平正义，一个自由的、繁荣、强大、公平的集政治社会与经济社会于一身的群己权界分明的和谐社会，才是老百姓的诉求。对此，政治家与法律人赋有特殊的使命。

　　本文系作者参加中国社会科学院法学研究所11月4日召开的“依法治国与和谐社会建设”学术研讨会的发言稿，刊发于《改革内参》2006年第34期。

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