赵杰：理念未廓清不宜草率推出《反垄断法》

　　为什么从八届人大一直拖到十届人大，《反垄断法》才得以在人大"一读"？这和我们目前的市场竞争发展水平紧密关联。虽然公众对《反垄断法》的热情高涨，很多人认为可以先搞出来再完善，但我依然认为应该慎重对待此事。否则，对于我国第一次起草自己的经济宪法而言，其立法质量和未来执行效果会存在相当大的隐忧。

　　需要注意的是，中国产生反垄断法的背景和西方完全不同。西方是由于大企业在自由的、充分的市场竞争中逐渐显露不良的社会政治影响，才引出反垄断法，这个前提是存在充分的、自由的市场竞争。而中国经济市场的许多重要领域，大量有浓厚政府管制色彩、延续过去体制获得的政府授权而实际需要公共政策机制予以调整的"官办"企业，在市场竞争中行使着变形了的"市场权力"（实质是政府权力向市场领域的延伸）。人们期望解除政府这种不合理的行政垄断，引出了对《反垄断法》的社会期望。中国《反垄断法》的社会背景，是市场竞争和基础市场制度建设都不足。

　　现在美国等西方国家对使用反垄断法仍是极其谨慎的。19世纪，美国担心大企业左右国家政治生活，于1890年制定了《谢尔曼法》(Sherman Act)，目的是制衡大企业的市场权力。但出于对自由市场秩序的尊重和私人权利的维护，在实际操作中，最终呈现出放松对垄断（市场权力）管制的趋势。因为他们很清楚，反垄断法是双刃剑。用政府权力管制市场，实质是公权力对私权力的侵犯。政府权力打着公众利益的旗号，既可以维护市场竞争，也可以伤害市场竞争。这种公权力施行后带来的结果往往很难预先知道。就好比，往一个生态系统中引入一个新的物种，我们很难确定新物种对生态平衡的改造和影响效果一样。所以明智的做法是不轻易启动法律这个外力来干预市场自身的运作。市场自身的调节更多地应该依靠市场经济的制度属性，即价格机制等来完成。

　　举例来说，美国电话电报公司(AT&T)在1974年被政府认定"垄断地方和长途电话服务以及电话设备市场"，1984年，AT&T的国内电话业务被分拆为8家小公司。这个分拆大企业的案例，并不是因为大企业的垄断（市场权力或"经济垄断"）导致消费者不满引发分拆的，而是因为美国政府经过反复的评估，认为电话服务业需要发展，拆分成多家比一家垄断能促进更多资金进入、提升这个产业发展，于是利用反垄断法把AT&T拆分了，后来证明当初的决策是对的。而微软的拆分案现在是不了了之的，因为测算评估表明，拆分微软并不会促进美国系统软件行业的发展，所以就停止施用反垄断法了。

　　现在的《反垄断法》草案，裹挟着理念层面的混乱和现实利益调整层面的博弈，以及公众的不满情绪。在理念层面上，什么是垄断？什么是垄断管制？这些基本概念至今没有形成统一的认识。反垄断判定和实施的原则与标准也总是变化无常。基本理念还没理清就制定一个经济宪法，那将来的麻烦是难以预料的；
同时，现实利益调整层面的矛盾也很尖锐。中国的自由市场竞争制度尚未形成，又要面临外来的严峻竞争，这样的情态下急急忙忙构建一个《反垄断法》，对外宣称我们已有自由竞争的规则，不一定有利于在国际上竞争。现在的反垄断法中存在对管制性企业的豁免条款，这必然导致判别标准的混乱，很容易成为利益集团利用公共政策博弈的借口，也影响了制度创新和大企业的长远发展。所以，根本的做法还是应该先加紧梳理出清晰的理念，同时加快对政府管制的改革，逐步理顺政府与市场的关系，对中国地方保护主义性质的行政垄断则需要通过法治过程得到根除。

　　因此，制定《反垄断法》对市场中的限制竞争行为进行管制，应该慎重。在政府改革和公共政策层面，扫清阻碍市场竞争的体制障碍，构造好市场竞争的制度基础，削除政府的不当管制，是比通过《反垄断法》来促进市场竞争，更为紧迫也更为务实的工作。

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