张卫平：论民事诉讼的契约化

　　一、导言

　　正如经济学家亚当•斯密所言：“一种法律在初成立时，都有其环境上的需要，并且，使其合理的，亦只是这种环境。但事实上，往往产生这法律的环境已发生变化，而这法律却仍然有效。” 法律制度是时代的产物，一定时期的法律必然要反映一定时期人们之间的社会关系，反映这一时期人们特定的观念和认识。无论人们多么企望使当时的法律能够超越时空，但依然无法实际超越，尤其是反映多数人意识的法律规范更是难以超越这种限制。欲使法律适应社会的变迁和发展，最好的办法就是经常地、不断地根据社会变迁和发展对法律进行修改和调整。

　　我国现行的民事诉讼法典制定于十二年前，而且还是以二十年前的《民事诉讼法（试行）》为基础的。这部法典反映了人们对上世纪七八十年的民事审判方式的认识，是那个时代的产物。法律与社会的契合程度，并不是看法律修改的频率高低和间隔的长短。法治发达国家的许多基本性的法律制度往往几十年也没有多大的变化，因为在这些国家，社会关系变化的幅度与我国相比并不大，社会关系处于相对稳定的形态之中。而我国的情形却有所不同，上世纪七八十年代的中国社会与当下的社会状况相比，可以说已经发生了非常巨大的变化——经济总量、技术水平、经济关系、观念、文化、意识等等各个方面。反映彼时中国社会的民事诉讼法，尤其是民事诉讼体制已经落后于此时中国社会的发展现实，制约了我们公正、经济、迅捷解决民事纠纷的制度和观念的需要。因此，民事诉讼法的修改已经成为我们必须面对的问题。近一段时间民事诉讼法学界和实务界也都在议论民事诉讼法修改的问题，民事诉讼法的修改成为法学界的一个热点话题。

如何修改民事诉讼法，使新的民事诉讼法能够与社会发展的内在规律契合是民事诉讼法修改能否成功的关键，许多专家、学者在这方面提出了很好的建议，提出了许多具有立法参考价值的具体制度。但我们也应当注意，目前多数人所提出的制度完善措施基本上还是一种着眼于局部的措施，缺乏从体制的角度、民事纠纷特性，从市场经济发展与私法关系的内在联系上更宏观、更深入地考虑民事诉讼法的修改问题。实践证明那种着眼于某一个具体制度的简单地引进、移植或和原有具体制度的盲目修改都是没有多大实际效果的。

　　笔者认为，我国民事诉讼体制作为一个当时计划经济体制时代的产物，必然打下那个时代的痕迹，那个时代的社会特征是利益的非多元性、主体的非独立性。这一社会特征在民事诉讼上的反映是：在民事诉讼中忽视民事纠纷主体的自主性和主导性，突出的是法院的主动性和积极性，相反是当事人的被动性和客体化。在这种诉讼体制下也就必然忽视当事人之间合意对民事诉讼解决纠纷的积极意义，导致我国的民事诉讼规范和程序在本质上缺乏与市场经济社会实质相一致的精神——民事诉讼的契约化。因此，在我国民事诉讼法修改时，我们必须考虑如何把握这一精神，将当事人合意正确地置入民事诉讼法规范之中，以表达民事诉讼规范对民事法律主体在民事纠纷解决过程中的自治性和主体性。

　　民事诉讼的契约化是转型后民事诉讼制度再构建过程中必须植入的一种“基本元素”，如果没有这种“元素”，民事诉讼法就不可能成为与市场经济相契合的现代民事诉讼法，因为诉讼契约化内在地反映了市场经济的基本要素——契约自由和私权自治。我们在修改民事诉讼法不仅要增删某些制度，更重要地是增删某些基本的“元素”，去掉反映计划经济时代的职权干预元素，增加与市场经济具有同样精神的契约自由和私权自治。

　　民事诉讼契约化也是一个与市场经济时代吻合的现代理念和认识视角。提出民事诉讼契约化意味着我们在考虑民事诉讼制度的修正和制度调教时，应当以一种尊重当事人合意的契约理念为指导，有意识地使民事纠纷的解决在制度层面植入当事人的主导性因素，使得民事诉讼程序因为当事人的主导性和自治性的增加而具有时代的契合性，与实体法律关系的内在精神具有同构性。契约化作为一种指导性理念所起到的作用就如同以不同建筑理念设计建造建筑一样，以后现代理念所建构的建筑就当然不同于传统建筑。因此民事诉讼契约化本身也是一种新的“视阈”（阿尔都塞语），意味着从一种不同于简单地如何解决民事纠纷的视角提出问题和分析问题，形成一种新的“问题框架”。

　　民事诉讼是作为国家司法机关的法院审理和裁决民事争议的程序。民事争议的特性就决定了民事诉讼应当更多地体现民事主体的主导性，反映私法自治的原则。私法自治和当事人的主导在民事诉讼中就具体化为民事诉讼契约化。民事诉讼领域不同于私法领域，诉讼行为以单独行为为原则，而不是像私法领域那样大量存在契约性行为，并用契约来调整权利义务关系，因此，民事诉讼契约化是一个相对的概念，民事诉讼契约化不是将当事人的诉讼行为完全契约化，也不是将民事诉讼与仲裁等同，而是指与排斥诉讼契约的传统民事诉讼相比较，应当提升契约化的程度，加大当事人合意行为对民事纠纷解决程序和方式的影响。民事诉讼的契约化不是简单地肯定诉讼契约的价值，在制度上肯定诉讼契约的法律效力，而是涉及民事诉讼法如何迎合当事人在解决民事纠纷的合意，使其整个民事诉讼能够宽容当事人对自己权利的自由处分，尊重当事人的自由选择以及对选择结果的肯定，使当事人的自由意思不仅能够在实体法领域中得以体现，在整个民事诉讼中也能够得以体现——民事诉讼程序、请求范围、证据提出、证明责任的分担等等都将受到当事人之间契约的约束。作为国家司法机关的法院更多地成为契约自由的消极保护人，民事诉讼也将更多地依赖于当事人的意志，尊重当事人的意志。因此，笔者认为，民事诉讼契约化是我国民事诉讼体制转型的基本作业之一，是一种在新诉讼体制构建中渗入“新元素”的整合过程，也是我国民事诉讼体制转向的具体体现和基本思路。

　　二、非契约化——职权干预型诉讼体制之必然

　　我国传统的民事诉讼体制建基于计划经济时代，无疑是我国计划经济时代的历史产物。计划经济时代的社会特征是广泛的国家干预和控制，与此相对的是公民个人或个体自由度的极大限制或对权利的抑制。民事诉讼虽然是解决民事实体法律关系当事人双方之间平等权利义务争议的法域，但在计划经济时代，民事实体权利的范围和权利主体行使的自由也是极其有效的，权利的非实在化和非自由支配性在民事诉讼领域也得到了相应的体现，在民事诉讼中集中反映在对当事人权利设置的狭小以及对权利处分的限制，对当事人自由意志的压抑。在否定和修正了民事诉讼应有的两大基本原则——约束性辩论原则 、处分原则 的基础上我们建立了以职权干预为基本特征的传统民事诉讼体制（职权主义诉讼模式）。职权干预是建立在对民事主体自由意志的否定基础之上的，是尽可能地以国家意志取代当事人的意志。在审判的基本理念上，主观地以为作为裁判者——法院能够依职权揭示案件事实，根据事实作出公正的裁决。因此在职权干预型诉讼体制下，自然无法生成体现当事人意思自治的具有契约化元素的民事诉讼。职权干预的诉讼体制与民事诉讼的非契约化有着直接的因果关系，因为当事人之间的合意必须是以当事人主体的自由和独立民事地位为前提的，而在计划经济时代，当事人在实体法上的地位并非是完全独立的，当事人在实体法领域中也不可能有充分的自由，所以在民事诉讼领域里，当事人的自由和独立性也必然受到压抑和限制。

　　回顾改革开放以来我国民事诉讼法发展的历史，可以十分清楚地发现这样一种发展轨迹：在民事诉讼中当事人的自由意志越来越得到尊重，当事人的主导性逐渐在得到强化，当事人之间的合意也逐渐植入民事诉讼制度。在1983年的《民事诉讼法（试行》规定的诉讼程序中，人们还找不到关于当事人诉讼合意的任何制度性规定。而在1991年的《民事诉讼法》中就有了协议管辖制度。在我国民事诉讼法中能够体现当事人契约的是协议管辖制度和执行和解。协议管辖制度规定于1991年的民事诉讼法，被认为是与国际惯例的接轨和迎合弱化法院职权的倾向，实现向当事人主义转化的表征。

尽管如此，这种协议管辖的自由选择依然受到限制，即只能协议与案件有一定联系的所在地法院关系——被告住所地、合同签订地、合同履行地、原告住所地、合同标的物所在地（民事诉讼法第25条）。民事诉讼法中虽然规定“双方当事人可以自行和解”（民事诉讼法第51条），但却没有具体的制度保障。自行和解往往只能转化其他诉讼行为，而不能作为一种有法律约束力的协议直接得到遵守。和解协议原本应当是解决纠纷的协议，但实际上只能是关于当事人实施某种诉讼行为的协议，例如关于原告撤诉的协议，通过原告实施撤诉的行为来终结诉讼。如果原告违反该协议不撤诉，诉讼依然必须继续进行。当事人之间关于诉讼和解实际上被法院调解制度所取代，而难以发挥作用。法院作为诉讼调解人促使当事人就纠纷解决事项达成和解，尽管法律规定法院调解必须自愿合法，法院调解已经不同于当事人之间的和解，已经介入国家意志，调解已经成为一种法院审理解决案件的方式。法院一旦介入当事人之间的和解，使调解成为一种审判方式，也就必然引发一系列的矛盾。例如，调解协议书作为法院制作的法律文书，就必须建立在真实的基础上，要求必须在调解查明案件事实，在事实清楚、分清是非的前提下达成调解。1982年试行的《民事诉讼法》也是这样要求的。但当事人之间的和解往往就是在案件事实不清楚或当事人之间对案件事实认识存在分歧的情况下进行的，因此要求明确事实、分清是非是很难做到的。尽管1991年民事诉讼法没有明确提出这一要求，但实际上这一悖论仍然存在。

　　在传统民事诉讼中，当事人之间的合意本身受到传统诉讼体制内在力量的直接抵制和排斥。职权干预性诉讼体制的本质或基本导向是束缚当事人自由意志，是限制当事人的权利处分的。传统民事诉讼体制下的处分原则实际上背离了处分原则应当充分认可当事人权利自由支配的基本精神，而成为限制处分的基本规范。

在我国的现行民事诉讼法和民事诉讼理论中，处分原则作为一种基本原则强调的是当事人对自己权利处分的合法性，其合法性的实质是对当事人处分的限制性。学界通行的关于处分原则的认识最突出的一点就是强调当事人处分权行使的限制。

　　传统民事诉讼制度对契约的排斥源于原来整个社会环境对契约的排斥。从基本经济关系层面看，基于单一的所有制形式和计划经济的体制，我们不可能完全承认民事主体的权利处分，不可能充分承认当事人的意思自治。当事人的意思自治历来被视为资本主义私法的“专利”。

在单一所有制的国度里，个人利益和企业的利益也被淹没在国家、社会和集体利益之中了，所有个人或企业的利益都是与国家利益、社会利益和集体紧密联系在一起的，民事主体的利益与国家的利益和社会的利益是不可分割的。我们知道，契约自由是与个体的财产所有直接联系的，没有个体的财产所有，也就没有个体的自由和个体的利益。在单一所有制形式、计划经济体制和高度政治集权的社会中，人们也不可能有强烈的契约意思，人们不可能以相互之间的契约形式去实现各自的利益。单一的所有制形式、计划经济和高度集中的行政化管理模式强化了国家意识，强化了国家对个人行为的干预意识，强化了社会、团体本位意识，这种意识也贯穿在整个法律制度之中，诉讼程序中的国家干预就成为必然和应然。在1954年的《中华人民共和国检察院组织法》就规定了对于有关国家和人民利益的重大案件，检察机关有权提起或者参加民事诉讼的原则。此时中国的经济政治社会，决定了人们的行为均与国家和人民的利益有直接关联，很难有个体利益独立存在的空间。因此，在这种经济政治社会中也就不可能产生当事人主导型的诉讼体制，只能是以职权干预为其特征的诉讼体制。一切都只能在国家的意志之中，没有个体独立的空间，当然也就更不能想象民事诉讼的契约化。在职权干预的诉讼体制中，民事主体不需要有自己的意志自由，因为法院能够代表国家自动维护当事人的利益。正是因为国家与当事人、法院之间的这种联系使得当事人的独立性和自由处分以及法院的中立性、消极性都显得是那样的多余。在民事诉讼中只需要考虑如何方便法院审理案件，作出裁判就可以了，没有必要顾及当事人的意志。协议管辖的规定突出地反映了这一点。与案件有关的当事人所在地、合同签订地、合同履行地以及合同标的物所在地的确定，都是以法院审理的便利为主要考虑因素。考虑地主要因素是有利于法院查清案件，这种思维本身也体现了一种职权探知的意识。

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　　三、契约化——民事诉讼体制转型的必要

　　当下，中国社会处于激烈的转型时期，社会关系和意识已经发生了很大的改变。社会转型的基本杠杆就是经济体制的改革，是经济体制的改革推动了整个社会的变迁和转型。经济体制改革给中国社会带来具有历史性的变革。中国正从计划经济、单一所有权关系、高度行政化的社会逐步转向市场经济、多元所有权关系、分权自治的社会类型。在所有制形式方面，全民所有制和集体所有制不再是唯一的所有制形式，私营经济、个体经济已经逐渐成为国民经济重要组成部分。而经济主体的多元化也必然导致利益主体的独立化和价值观念的多元化。契约意识作为商品经济社会的产物，在人们的头脑中逐渐生长并已经成为社会的普遍意识。财产主体的多元化和利益多元化以及利益追求方式的多样化，使得各个利益主体已经不再希望由他人代为表达自己的愿望，以他人的意志来替代自己的意志，并希望尽快脱离单一化的控制，这样就使得一旦脱离单一的控制后，利益的获得也就无法再像过去那样，依靠统一安排来获得，充分意识到当再没有一个高于利益主体的人或组织像上帝那样，为人们安排自己的幸福时，就只有依靠彼此之间的协作，利用他人对利益的追求实现自己对利益的追求。而人们之间的契约在一定程度上反映了一种自然的公正，正如伊壁鸠鲁所言：“自然的公正，乃是引导人们避免彼此伤害和受害互利的约定。”

　　人们之间的协议成了在商品经济社会中人们实现自己需要的途径和方法，并最终使每一个人各自的，利己的需求通过市场转换为社会发展的动力。契约是以独立的、自主的个人或个体为前提的，契约反映的是个人或个体的理性、愿望和要求，他们之间的结合只能通过他们的协议来达到。独立财产权、经营权、独立地利益追求为契约的生成提供了必要的前提和动力，在经济体制改革实施以后，即使是国营企业也具有了相对独立经营权，具有独立的法人地位，国家或政府正逐步从广泛的职权干预中退出，而且是一种全面的退出，这种社会发展趋势必然促使民事诉讼体制也要发生相应的变化，这种变化之一就是民事诉讼的契约化。

　　民事诉讼契约化反映了私法自治的特性和私法的精神，是当事人意思自治在民事诉讼领域的体现。当事人作为实体法的权利主体，既然可以在实体法领域中处分自己的权利，同样也可以在民事诉讼领域自由处分自己的权利。在契约法领域，契约自由的根据在于社会生活复杂万千，人们的认识以及价值观的差异，因此不可能由国家或政府作出统一的安排，必须承认人们在法律的范围内自由地处理与他人的交往关系来实现自己的利益，实现个人对幸福的追求。因此，合同自由就不可避免地要成为规范私人生活的私法上的一个重要原则。在民事诉讼中虽然当事人将纠纷的解决提交给法院，由法院对纠纷进行审理，当事人需要按照公法秩序实施诉讼行为，但当事人依然可以自由处分自己的实体权利，并因为在诉讼领域中实体权利的处分需要通过程序权利的处分来实现，因此当事人也就可以自由处分自己的诉讼权利。民事诉讼的目的是解决纠纷，而不是单纯制裁民事责任人，如何解决纠纷也同样涉及当事人的利益，如果当事人能够在民事诉讼之前或民事诉讼过程中通过契约解决纠纷不仅满足当事人对实体权利的处分，也能够满足当事人程序权利的处分。国家不应当强求纠纷解决的具体方式，应当允许当事人自由处置自己的权利，于国家，于当事人自己都有好处。民事诉讼的处分原则、辩论原则和当事人平等原则是私法原则在民事诉讼领域的延伸，也是当事人诉讼契约的基本法律保障。民事诉讼法的特性实质上就是作为民事实体法内含精神的体现。当事人对自己权利的自由处分也包含当事人之间可以达成契约处分程序权利。诉讼契约也是当事人应当遵守的规范——诉讼契约也是法律。

　　从正义的角度来看，根据当事人之间的诉讼契约实施诉讼行为，该行为就不仅是符合实体正义的，也是符合程序正义的。康德指出：“当某人就他人事务做出决定时，可能存在某种不公正。但当他就自己的事务做决定时，则决不可能存在任何不公正。” 诉讼权利合意支配的正义性就在于当事人之间的自愿，就局外人来看，该契约也许是不公平的，但我们并知道当事人自己的意图和利益追求，当事人或许有自己的算盘，我们是不应当进行干预的。在这里能够自由地做出自己的决定就是正义。当事人之间的契约在性质上也是一种“个别交易”，是当事人之间的交换，“交换具有得失所系的特性，每个当事人都企图用另一个当事人的代价最大限度地扩大自己的所得。” 当然，契约也并非仅仅是当事人之间的条件和利益的交易，也是在当事人追求自利的动机和目的前提下的彼此协作。

　　契约的一个重要功能是选择， “没有选择，即使有了劳动的专业化和交换，对最简单的契约也没有意义。如果从契约的概念中去掉了选择，那么世上的契约当事人就不再是人类。” 通过契约当事人可以行使选择权，有了契约的权利，也就有了选择的权利。一个人对选择权的拥有意味所有结果对他而言都具有程序上的正义性。选择就意味着人们可以具有了根据自己的意愿和实际需要实施行为，使自己的物质利益和精神利益得到极大的满足；
选择是社会多样化的前提，保障选择权的契约也就成为社会多样化的法律保障。相反一个单一化的社会是压抑和否定选择权的社会，这样的社会也就必然要淡化契约的必要性和约束性。

　　尽管人们通过立法为解决民事纠纷制定了一整套民事诉讼程序，并且在设计中会尽可能地考虑程序正义和实体正义的双重体现，也会尽量考虑诉讼效率，但如同我们不能为人们的居住仅仅只设计一种或几种房屋一样，因为人们对居住的需要是有千差万别的，人们在民事诉讼中对自己权利的处分也是基于某种特定的需要。即使通过诉讼途径解决纠纷，人们也希望有能够满足个体需要的程序和方法，我们不能强求必须按照统一的程序进行。通过当事人之间的契约在法律规定的范围内对程序和程序方式进行剪裁、选择应当予以许可，我们应当给予当事人更多、更灵活的选择余地。以上诉为例。民事诉讼法规定对一审判决不服的，当事人可以向上一级法院提出上诉，上诉审法院对上诉案件进行审理。那么，当事人是否可以事先达成契约，约定只经过一审判决即为终审判决呢？如果一方不同意，他可以不与对方达成关于不得上诉的契约，但如果双方都同意，我们有什么理由限制这种契约呢？尽管当事人之间就限制上诉达成契约的情形可能很少发生，但不是没有可能，只要有可能我们就应当予以肯定。上诉权是当事人一种十分重要的权利，但也是当事人可以自由支配的权利。在现代诉讼法理论上并没有什么障碍，但按照现行民事诉讼制度却无法得以实现。

　　笔者一直主张，我国的民事诉讼体制应当适应社会的发展，实现民事诉讼体制的转型。转型的基本作业除了实现民事诉讼基本原则的重建以实现模式转换之外，一个很重要的基础性作业就是民事诉讼的契约化。民事诉讼的契约化，并不是简单地在民事诉讼法中规定当事人契约的个别制度，而是从当事人自治、意识自由、当事人的自主性角度系统地按照契约化的思路对民事诉讼体制进行修正，使其满足社会转型的需要。应当看到契约已经不再是经济领域里人们之间的一种经济行为，而是具有更广泛意义的社会政治行为，因此民事诉讼的契约化对于民事诉讼法的发展而言预示了一种必然的趋势。

　　四、诉讼契约——诉讼契约化的制度基础

　　民事诉讼契约化的制度建构是在法律上充分肯定当事人通过契约实现权利的处分。因此，民事诉讼契约化的实现就是明确诉讼契约的法定效力，使诉讼契约成为当事人在进行民事诉讼时可供广泛选择的制度保障。

　　1、诉讼契约的基本含义

　　所谓诉讼契约，是指以产生诉讼法上的效果为直接目的的，当事人之间的合意。诉讼契约也称为“诉讼上的合意”。诉讼契约所产生的诉讼法上的效果又称为“程序形成效果”。

理解诉讼契约需要注意以下几点：

　　（1）诉讼契约所产生的效果不能是从属性的，如果仅仅是从属性的法律效果则该契约不是诉讼契约。例如，当事人约定了合同履行地。虽然按照民事诉讼法的规定，合同案件的管辖由合同履行地或被告住所地法院管辖，也就意味一旦约定合同履行地也就约定了管辖法院，但由于这是一种从属性效果，因此该契约仍然不是真正的诉讼契约，而是实体法上的契约，因为该契约的约定并未直接就本案的管辖法院予以约定，而是约定合同的履行地。

　　（2）诉讼契约必须是当事人相互之间以统一效果的发生为目的，以交换意思表示为条件。因此，仅仅以对方当事人同意或承诺为条件的，即一方当事人主张，对方当事人同意或承诺的不能视为诉讼契约。

　　（3）诉讼契约既可以在诉讼过程中形成，也可以在诉讼程序之前形成，而且大多数都是在诉讼之前，但决不可能在诉讼结束后形成。关于管辖法院的契约就一定是形成于诉讼之前。关于证明责任分担的事项的契约一般也形成于诉讼之前。关于不上诉的契约既可能形成于诉讼之前，也可能形成于诉讼程序之中。

　　（4）诉讼契约多数形成于诉讼之前，但在诉讼请求提出之前当事人之间契约对诉讼法律效果没有什么影响。在诉讼提起之前，当事人撤消诉讼契约的不会对诉讼程序发生消极影响，不会影响到程序的安定性。在诉讼提起之前形成的诉讼契约通常与实体法上的契约内容合一，因此，只要具有实体法上的行为能力，诉讼契约也就随之得以成立。理论上，诉讼契约成立及生效要件应当依照实体法关于契约（合同）的有关规定，即使具有诉讼法上的效果，也是如此。

　　（5）实体契约内容与诉讼契约的内容尽管合一，但两者在无效条件方面是不同的，即实体契约部分无效的，并不影响诉讼契约内容的无效。经常遇到情形是关于实体权利义务的合同无效时，合同中关于管辖的协议或提交仲裁的协议部分依然有效。

　　（6）诉讼契约虽然在本质上是一种合同，但诉讼契约只是当事人处理诉讼事项或诉讼权利的合意，不同于处理实体内容的合同，是一种附随性合同，因此诉讼契约不能独立地成为诉讼的标的。案件的诉讼标的只能是当事人向法院提出的实体请求。就像当事人在诉讼阶段达成的和解协议一样，尽管和解协议也是一种合同，但和解协议本身不能成为另案或本案的诉讼标的，当事人对和解协议有争议的，不能就该和解协议提起诉讼，要求法院予以裁判。当事人对和解协议的合法性有争议时，可以要求法院直接确认该和解协议的合法性。法院裁决和解协议合法的，当事人就必须予以遵守。

如果当事人之间的诉讼契约可以作为独立的诉讼标的，通过提起诉讼程序来加以解决的话，无疑将提高诉讼成本，使“元纠纷”的解决变得更加复杂化。在我国，有的实体法学者没有从诉讼契约的特殊性考虑，便认为诉讼契约也是可以成为诉讼标的，一旦诉讼契约发生争议当事人还可以单独就该诉讼契约提起民事诉讼，通过独立的诉讼程序要求法院裁决。

　　（7）诉讼契约是当事人相互之间的合意，而不是诉讼当事人一方与裁判主体或其他诉讼参与人之间有关诉讼事项的合意。近来，西方民事诉讼或民事审判理论中又出现了一种称之为“审理契约论”的观点，这种观点认为，现代民事诉讼已经发生了重大的转折，民事诉讼不再是裁判机构与当事人简单的作用分担——有关诉讼标的的事项由当事人支配，主张和举证等实事层面的攻击防御行为由当事人实施；
诉讼程序方面的内容、法律层面的攻击和防御以及实事的认定则专属于法院的权限——而是由裁判者和当事人共同参与、协同完成有关的诉讼事项，在诉讼程序前，并不事先预定各自的作用分担，而是根据程序中双方之间合意（显然在这一点上，审理契约与诉讼契约有着很大的区别，诉讼契约一般是在诉讼程序开始前达成的，而审理契约则只能是在诉讼程序进行中达成。）实施诉讼行为，诉讼是根据裁判者与当事人之间的“审理契约”来完成的，由于诉讼是基于合意双方“当事人”的自愿，因此是双方的自觉行为，诉讼的后果也容易为当事人所接受。

将这种契约性处理方法导入民事诉讼，被一些学者认为是现代民事诉讼的最新发展趋势。

由于这种理论将民事诉讼的三角结构理念改变为合作博弈结构的理念，因此无疑是西方民事诉讼新理念，但应当看到西方学者所认识的这种民事诉讼的所谓转折或重大变革尤其相应的背景，这种转折或变革是相对而言的，并非完全否定和抛弃传统的裁判者和当事人之间的作用分担，其理论来源于大陆法系国家早已提出的“协同主义”以及后来的哈贝马斯的“对话交往理论”，其实质是扩大裁判者权限，强化裁判者对诉讼的干预。与西方国家相比，我国具有完全不同的背景，即使法院与当事人之间的协作是当代民事诉讼的发展趋势，(点击此处阅读下一页)

　　我国民事诉讼也远没有发展到具有这种需求的阶段，当今我国民事诉讼体制的问题，是如何从职权干预型体制走出来，转变为适应商品经济社会需要的民事诉讼体制——当事人主导型诉讼体制。我们现在要强调的是当事人在诉讼中的主导性，明确当事人和裁判机构在民事诉讼中的作用分担，而不是模糊这种界限。当事人之间的契约是实现当事人主导的一个重要方面，因此强化当事人之间契约，实现民事诉讼的契约化比之西方国家一些学者提出的民事诉讼的“审理契约化”要重要的多，即使有必要实现“审理的契约化”，那也是在民事诉讼当事人契约化之后的事态，显然民事诉讼的“审理契约化”属于一种“后现代”的理念。

　　2、诉讼契约的限制

　　由于诉讼契约是对诉讼权利的处分，而诉讼权利的处分还涉及公权力和诉讼程序的问题，诉讼当事人的自由度要比实体领域里的契约要小得多。诉讼契约必须受到限制是不言而喻的。对诉讼契约限制或者换个角度来说就是当事人对哪些事项可以达成契约对诉讼权利进行处分这个是值得研究的问题。是否一切可以自由处分的权利都可以通过契约来加以限制呢？例如提起诉讼、提起上诉和提起再审之诉的权利能否通过契约来加以处分呢？即能否在诉讼前或诉讼中限制当事人启动诉讼程序的权利。从理论上讲，只要不违背法律的强制性规定，也不违反法律对当事人自由意志的限制，对所有诉讼权利的处分的诉讼契约都应当予以认可。

　　是否可以通过契约放弃提起诉讼的权利是应当探讨的问题。这里实际上包含了这样几种情形：1、当事人之间有协议选择仲裁。这种情形按照法律的规定当事人自然就放弃提起民事诉讼的权利。2、当事人没有协议选择仲裁，但却有协议限制提起民事诉讼。3、当事人之间有协议既限制不得提起仲裁，也限制不得提起民事诉讼，但没有限制这两种形式以外的纠纷解决途径。4、当事人之间有协议既限制适用任何纠纷解决手段。

　　对于第二种情形由于当事人有可能提起仲裁程序，并没有将解决纠纷的路径完全封闭，因此也应当是可以的，但实践中当事人之间不大可能达成这样的协议，当事人为什么要限制提起民事诉讼呢？如果要限制通常也应当通过达成仲裁协议的方式来加以限制。第四种情形完全封闭了通过一定程序解决纠纷的路径，实际上也就关闭了利用公权力或准公权力解决纠纷的路径，也就意味着实体法律关系可能始终处于争议状态，这种协议恐怕就因为缺乏正当性而应当予以否认。

　　当事人在诉讼前或诉讼中达成契约限制当事人申请再审或提起再审之诉与限制上诉的原理是相同，也应当是许可的。但目前的难点在于：在我国，因为没有建立再审之诉制度，而是审判监督制度，按照审判监督制度，再审程序的提起并非基于当事人的再审诉权，而是法院的审判监督权和检察机构的检察监督权。在这样的制度设计下，当事人由于不能通过契约限制公权力，也就不能限制再审程序的启动。基于在我国的再审程序中实际上否定了民事诉讼处分原则的适用，当事人也就不能通过契约限制再审申诉的提起。毫无疑问，审判监督制度是违背民事诉讼基本原则和民事诉讼特性的，一旦修改民事诉讼法，将审判监督制度改为再审之诉制度，阻碍当事人通过契约限制行使再审诉权的障碍就消除了。

　　诉讼契约是对当事人对某些诉讼事项的处理，这种处理主要是通过对当事人诉讼行为或诉讼权利的限制来加以实现。诉讼契约的实现意味着将改变某些法律上预定的事项或程序。诉讼契约是当事人从自己的利益来考虑的，而诉讼程序作为公法秩序必须考虑民事诉讼纠纷解决的一般性，考虑诉讼的公正与效率的平衡，其中包括着裁判者的利益，例如审理的便利和快捷也是法院所要追求的利益。因此，当事人之间的诉讼契约必然要受到一定的限制，不可能随心所欲地通过合意改变法律规定的诉讼程序。例如，通过当事人双方的协议改变案件审理的时限、增加审级、改变级别管辖、选择审理方式或审判人员等等。一般情况下，当事人是通过处分自己的权利，来改变预设的诉讼程序的，因此，在当事人根本就没有享有权利的情况下，也就无法通过权利处分来改变规定的诉讼程序。例如，只有规定了某些案件可以实行三审终审制时，当事人才享有三审的审级利益和提起三审的权利。

　　五、诉讼契约化的主要表现形式

　　在实际生活中，当事人之间将就哪些诉讼事项达成契约，要根据当事人相互关系的需要，实际生活的多样化决定了诉讼契约的多样化，因此我们不可能一一加以列举，在没有制度实践的情形下，只能就一些主要的诉讼契约形式在理论上予以简约化的探讨。

　　（1）程序选择的契约

　　程序选择的契约，是指当事人可以通过对解决纠纷的程序予以选择。这种程序选择包括了非诉讼程序与诉讼程序的选择和诉讼程序中不同程序的选择。对于合同纠纷的解决，当事人可以选择通过仲裁程序，也可以选择民事诉讼程序。这种非诉讼程序与诉讼程序的选择已经在法律中有规定。但关于诉讼程序中不同程序的选择法律上还没有明确规定。程序选择的前提是必须存在不同的程序，这些不同的程序都具有解决相同纠纷的功能，也就是说必须具有可选择性。从我国民事诉讼法的规定来看，我国民事诉讼的一审程序设置了普通程序和简易程序，这就使得进入诉讼的民事纠纷在适用程序方面具有了可选择余地。但由于过去我们的观念中对当事人契约没有给予充分的认识，也就没有给予当事人充分的程序选择权。

　　按照民事诉讼法的规定，似乎只有实事清楚、情节简单的民事案件才能适用简易程序。最高法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第171条也规定：“已经按照普通程序审理的民事案件，在审理过程中无论是否发生了情况变化，都不得改用简易程序审理。”现在随着人们对契约自由的重新认识，人们已经意识到当事人通过契约自由选择的重要性。在最近颁布的最高法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》肯定了当事人通过契约的程序选择权。该规定第2条指出：“基层人民法院适用普通程序审理的民事案件，当事人各方自愿选择适用简易程序，经人民法院审查同意的，可以适用简易程序进行。”

　　也就是说即使该案件本身虽不符合适用简易程序的条件，也因为当事人之间的协议选择使其能够适用简易程序，这样就扩大了简易程序的适用范围。人们对普通程序的设计考虑到案件的复杂性和涉案利益因素，因此在审理程序上也就比简易程序要复杂一些，但另一方面，正因为程序的复杂性，也就导致诉讼成本的增加，也会给双方当事人带来更多的诉讼投入，因此应当给予当事人权衡利弊选择适用程序的权利。

　　（2）不起诉契约

　　起诉权是国家通过法律赋予民事主体的最基本的诉讼权利，民事主体通过行使起诉权启动民事诉讼程序从而得到司法审理和裁判，以维护自己的合法权益。“不承认私人案件的起诉权的立法，是违反市民社会最起码的基本原则的。” 起诉权虽然是民事主体最基本、最重要的权利，但毕竟是民事主体的权利，既然是当事人自己的权利，同样也是可以自由处分的权利。不起诉契约，是指当事人之间在诉讼提起之前合意约定在民事纠纷发生后，不得提起民事诉讼，通过诉讼途径解决该民事争议的契约。不起诉契约实际上是限定了当事人对诉权的行使，意味着按照该契约，双方当事人对特定的民事争议均无法再通过民事诉讼程序加以解决。从国外的情况来看，当事人之间约定不起诉契约的情形并不多见。因为人们往往难以预测民事争议发生后的实际情形。但作为一种程序权利的处分我们应当在制度和理论上予以承认。

　　单从一方当事人的角度来看，起诉的权利受到限制的对权利人是极为不利的，但我们应当允许权利人自由地考虑和选择，权利人对不起诉的后果应当能够予以认识。如果不能认识到不利后果，也就不可能达成不起诉契约。另一方面，不起诉契约往往是双向的，限制一方不起诉的同时，也会限制另一方也同样不能起诉。正是这种对等的特性，人们之间才能达成协议。休谟指出：“我观察到，让别人占有他的财物，对我是有利的，假如他也同样对待我。他感觉到，调整他的行为对他同样有利。当这种共同的利益感觉互相表示出来、并为双方所了解时，它就产生了一种适当的决心和行为。” 于是“一只舟上的两个人就摇起桨橹”。

当事人处分自己的起诉权利并非完全没有意义，不能起诉为当事人双方设定了一种特定的状态，不起诉的约定会导致当事人从不同的角度和在不同的环境状态下考虑契约的实体内容。我们应当明确这一点：试图为他人指引一条正确的道路，并规划幸福的蓝图是一种愚蠢的想法。正确的做法是让权利人自己做主。

　　关于对于通过约定明确限制其中一方当事人在实体合同发生纠纷时不得就该纠纷提起民事诉讼，而另一方可以提起诉讼是否正当的问题存在争议。一种观点认为，这种约定明显是不平等的，因此不应当承认其效力；
相反的观点认为，只要是当事人的真实意思表示，他愿意处分自己的起诉权，也应当是可以的。如果承认后者的正当性的话，问题可能在于，一旦对该契约发生争议时，直接判断是否系真实意思表示可能有困难，如果从推定的角度来看，一般为当事人的非真实意思表示，经验法则告诉人们：当事人不会签订一个明显对自己不利契约。

　　有人认为，起诉权是一项宪法权利，而且是当事人的一种基本权利，因此，鉴于该权利的重要性，当事人就不能通过契约来加以限制。笔者认为，既然是一种权利就应该允许当事人予以支配，只要当事人具有自由支配的能力。但这里应当注意的一个技术性问题是，不起诉契约应当是具有明确指向的约定，而不是笼统、抽象的约定。例如，不得在契约中通过规定“不得争议”，来阻止当事人行使救济权利，但可以对某一具体的事项约定不得通过提起诉讼来加以解决。因为，笼统、抽象的约定使当事人难以判断以后的实际情形与后果，容易损害当事人的权利。

　　当然，对于使用欺诈手段诱骗一方当事人达成不起诉的契约显然是没有法律效力的，有违当事人的真实意思表示。当事人主张契约违法、违背自己的意志应当提出证据加以证明，由于不起诉契约毕竟是一种放弃权利和限制权利的契约，因此为了维护权利的权利，在证明度上应当适当减低要求，不能像其他契约那样要求严格证明。

　　（3）关于诉讼管辖的契约（协议管辖）

　　1991年《民事诉讼法》在管辖方面的一个比较大的修改是增加了当事人协议管辖制度，《民事诉讼法》第25条规定“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地的人民法院管辖。”该条规定比原有的《民事诉讼法（试行）》在强调当事人的主导性方面有了一定的进步，可以说《民事诉讼法》规定当事人协议管辖制度是对当事人处分权的一种充分肯定，也是符合民事纠纷解决的要求。因为如果尊重当事人的自由选择，那么由于合同本身是当事人之间双方的一致意思表示，是当事人自由处分的结果。因此，与此相应规定当事人协议管辖更有利于纠纷的合理解决，符合当事人的意愿。但由于受我国原有体制的影响，我们即使在规定当事协议管辖时，仍然给予了较大的限制，即将协议选择范围确定在被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地，实际上这样的限制尽管处于对民事诉讼解决的方便或者是其他原因，但是却没有充分考虑当事人的意愿，仍然是一种职权主义在起作用。

　　（4）举证时限的契约

　　根据最高法院关于民事诉讼证据的若干规定：如果当事人没有在法律规定或法院指定的期限内向法院提交证据的，视为当事人放弃举证权利；
对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证（对方同意的除外）。由于《证据规定》规定了作为裁判依据的证据必须质证，因此不予质证也就间接地否定了逾期证据作为裁判依据的可能性；
举证期限届满后，当事人所提交的证据如果不是新的证据，人民法院将不予采纳。正是由于举证时限具有这些法律后果，因此对于当事人具有重要意义。

　　举证期限的确定有两种情形：当事人协商和法院指定。当事人协商确定举证期限的，须经人民法院认可。法院指定的，指定的举证期限不得少于30日。期限从当事人受到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。法院在送达受理通知书或应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书，在该通知书中，法院将告知制定的举证实现。如果当事人认为有必要协议举证期限的，可以就举证期限达成协议，并经法院许可。这种协议就是关于举证时限的。协议的举证期限不受法律规定期限的限制，协议的举证期限可以少于30天，这样有利于缩短诉讼时间，减少诉讼耗费。

　　（5）证据交换的契约

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　　根据最高法院关于民事诉讼证据若干规定，我国民事诉讼中正式设立了证据交换制度。证据交换制度的基本功能是，在开庭审理之前，通过当事人之间主要证据的相互开示，便于诉讼争点和证据的整理，有利于提高开庭审理的实效。证据交换契约是当事人之间就证据交换的方式、证据交换的范围、证据交换的效果等等所达成的合意。通过证据交换协议，使得当事人可以根据案件的具体实施更为合理的证据交换，避免了证据交换规范适用中的僵硬化和教条化。证据交换契约对双方当事人具有约束力，如果一方当事人没有履行证据交换契约，例如没有按照契约规定的时间、证据范围提供证据，其以后提供的证据同样有可能产生失权的法律后果。

　　（6）限制证据使用的契约

　　限制证据使用的契约属于广义证据契约的一种。按照人们的一般理解，只要是能够证明案件的证据都应当可以在法庭上提出，不应当限制证据的提出，但我们知道，证据的使用实际上是受到限制的，合法性就是证据限制的一种基本形态，即使能够证明案件的某一事实，也因为欠缺合法性而不具有作为证据的可采性。通过人们之间的协议来限制证据的提出和使用也是人们对权利的处分，因此在理论上不应当存在障碍，问题只是在于我们不习惯于这样的限制性合意，不了解这种限制性契约的实际意义。从现实来看，限制证据使用的契约在实践中依然具有实际意义。证据限制使用的契约可以是限制证据的方法、证据的提出期间、证据的内容。较多地是关于证据方法的限制和证据提出时间的限制。作为证据方法有人证、物证、书证等基本方法。在具体方法和种类方面，按照我国民事诉讼法的规定，还有视听资料、鉴定结论、勘验笔录等，各种证据也有其特定的表现形态。当事人基于某种实际需要的考虑，有可能约定对证据方法进行限制，例如对于证明借贷关系的证据仅限于书证或更具体地限定在借贷合同的原始文本，其他证据均没有证据效力。

这样的约定有利于当事人对证据的保存以及今后诉讼中的证明。

　　（7）证明责任分配的契约

　　按照我国现行证明责任规范的要求，当事人没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果（最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条第2款）。当事人的举证责任是按照法律、法规和司法解释的规定来进行分配的。虽然证明责任的分配在规则制定时，制定者应当考虑分配的合理性和科学性，因此证明责任分配的规则一般能够体现实体正义和程序正义的结合，但我们也应当允许当事人双方根据本案的具体情况约定证明责任的负担，也就是说当事人双方的约定可以改变关于证明责任分配的已有规则，与规则的分配有所不同。给予当事人自由约定证明责任的分配的基本理由主要有两个方面：其一，使当事人可以根据具体情况更合理地分配证明责任。证明责任由谁负担本身应当考虑证明的难易问题，如果不考虑难易程度的证明责任的分配就不是合理的，证明的难易程度与当事人所掌握的案件信息的多少有关。在制定规则时人们虽然会尽量考虑证明难易程度与证明负担的衡平关系，但通常情况下规则总是对一般情形的考量，难以考虑个案证明的难易情形，因此难免证明责任分配的公允性。如果给予当事人自由合意的权利，根据当事人之间法律关系的具体情形协议确定证明责任的分配将更能充分地反映分配的实质正义性。其二，可以弥补规则中证明责任分配的缺失或不明确。在我国，关于证明责任的分配一是在实体法中规定例如，民法通则、合同和其他单行法；
一是在民事诉讼规范中加以规定，例如最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》。但由于目前实体法规定还不可能做到十分精细，民事诉讼规范也不可能就具体的各类案件证明责任的分配加以规定，这就导致了证明责任分配在规范上的缺失。在这种情况下给予当事人约定证明责任分配的权利，将有助于弥补这一缺陷，有利于纠纷的解决。实际上，在实务中已经存在当事人在合同中约定证明责任分配的情形，只是没有作为一种有意识的契约行为来考虑。

　　从国外的情况来看，当事人协议分配证明责任的情形一般发生在合同案件的场合。通常是在合同签订时，将证明责任分配的条款规定在合同中，也有的是主合同签订之后，根据具体情况，将证明责任分配的约定作为补充合同。当事人之间关于证明责任分配的约定并不是就合同所有法律要件实事的证明责任全部加以约定，只是对个别实事的证明责任加以约定，例如关于合同某项义务的履行的证明。为了慎重起见，关于证明责任的分配协议要求必须是书面的形式，而且必须明确具体，否则无法适用。

　　（8）撤诉的契约

　　诉讼契约大多是在诉讼发生前，甚至纠纷发生前达成的，但也有一些是在诉讼中达成的，也只能在诉讼中才能够达成，当事人双方之间关于撤诉的契约就是其中之一。原告提起诉讼后，在诉讼过程中，当事人双方也可以达成撤诉的契约。契约生效后，原告应当撤回起诉。如果原告不撤回起诉的，就意味原告一方没有履行契约，另一方当事人就可以向法院提出要求认定原告违约，并要求原告撤诉，原告依然不撤诉的，法院应当裁定诉讼终结。在我国民事诉讼的实践中，实际上也存在关于当事人双方撤诉的合意，只是因为这类契约没有法律的明确规定，而没有在诉讼中表现出来。由于这类契约没有法律的保障，因此即使在契约生效之后，起诉人不撤诉的，法院也不会认定起诉人违约，并进一步裁决诉讼结束。

　　（9）不上诉契约

　　不上诉契约是当事人双方约定在一审裁判作出之后，无论裁判结果如何，双方当事人均不得提起上诉的合意。不上诉契约最直接的意义在于一旦发生纠纷，当事人可以寻求的诉讼救济程序被限于一审程序，实际上是使纠纷解决的诉讼程序一审终审，从而实现纠纷的尽快解决，防止久拖不决。这种契约性的现实性和必要性在于，当事人之间的实体法律关系往往并不因为诉讼而结束，在许多情况下，诉讼结束后，当事人之间的实体法律关系还要继续下去，合同还要继续履行，因此在这种情况下，双方当事人并不希望在解决纠纷的诉讼方面耗费更多的时间、财力和精力。

　　通常情况下，不上诉契约是作为具有实体内容的契约的附属部分，双方当事人就实体权利义务达成协议之后，为了避免为纠纷解决耗费更多的时间、财力和精力，双方就可能同时约定放弃上诉权。关于合同成立及生效的问题，双方当事人约定一旦就此问题发生争议时，提起确认之诉，由法院裁决，但法院只要作出一审裁决，就不能提起上诉，无论哪一方当事人。不上诉契约不大可能在纠纷发生后形成，更不可能在诉讼中形成。不上诉契约的实质是当事人放弃上诉权，但不上诉契约对上诉权行使的限定是针对双方当事人，一般不会针对一方当事人，而另一方当事人依然保留上诉权，这明显存在不平等，没有特殊事由当事人是不会与对方达成放弃上诉权的合意的。不上诉契约对上诉权的限制实际上具有一定的“博彩性”，因为在签订契约时，当事人双方实际上并不知道纠纷何时发生、双方纠纷的内容是什么、一审判决会对哪一方有利或不利等，如果一旦一审结果对自己不利时，便因为契约约束力而无法获得二审救济。但契约本身就具有对一种不确定结果的接受性，即一旦双方约定，双方就必须履行约定的义务，不会因为实际结果的变化而有所变化。不上诉契约法律效果在于，当一审裁判作出之后，当事人双方均不能够提起上诉，如果一方提起上诉，对方当事人可以根据不上诉契约抗辩上诉的无效，法院应当裁定上诉的上诉无效。不上诉契约对不上诉的约定也必须是明确、具体的，即必须是针对特定的纠纷对象，明确该纠纷对象成为诉讼标的后不得行使上诉权，不能抽象地约定只要是民事诉讼就要放弃上诉权。

　　（10）不提起再审的契约

　　民事诉讼体制的转型也包括民事诉讼中再审体制的转型，按照笔者的观点，应当将现行的审判监督型体制转变为再审之诉型体制，即再审程序的启动不再是依靠法院的审判监督权和检察机关的检察监督权，而是当事人的再审诉权，只有在当事人的再审诉讼请求符合法律规定的情况，法院才能根据当事人的诉讼请求开始再审程序。

在原来的再审体制下，由于再审的提起不是当事人的一项可处分的权利，因此对于再审启动也就不能通过诉讼契约来加以限制。只有在民事诉讼体制从职权干预型转变为当事人主导型诉讼体制，再审体制也相应地转变为再审之诉型，在当事人拥有启动再审程序的权利时，当事人双方关于不提起再审的契约才可能有体制基础。

　　（11）诉讼和解契约

　　和解分为诉讼和解（有的又称为诉讼上的和解）和诉讼外的和解，无论是诉讼和解，还是诉讼外的和解，其共同点是：均以解决当事人之间的民事诉讼争议为目的。诉讼和解或和解协议、和解契约，一般指在诉讼进行中，当事人之间就解决该诉讼实体争议所达成的合意。在大陆法系国家，这种合意通常在法院面前达成，并得到法院形式上的认可。与此相对，没有在诉讼中，且在法院面前达成的，就是诉讼外的和解。无论是大陆法系国家，还是英美法系国家，诉讼和解都是化解民事纠纷所经常使用的一种非强制手段，由于和解具有直接裁决解决所不具有诸多长处，因此历来受到各国的重视，尤其是在美国，甚至有这样的说法：“有诉讼就有和解”。

在美国的民事诉讼中，通过诉讼和解解决纠纷的比例高达70%，案件能够达至事实审的不过6%（其他的案件在事实审之前已经被法院驳回诉讼请求、缺席判决或当事人撤诉等而终了）。

　　在我国，通过当事人之间的和解化解纠纷，避免裁判硬性解决是长期以来的传统，但受民事诉讼体制的制约，我国在当事人的和解中介入了法院的职权成份，使之演变为法院主导的诉讼调解制度，从而取代了以当事人主导为基本特征的诉讼和解制度。法院调解或诉讼调解与诉讼和解之间差别并不仅仅是字面上的不同，而是观念和制度的不同。我国法院调解的实质在于，调解成为了法院审理案件的一种方式和结案方式。调解不仅是一种法院的审判行为，也是法院审判的过程。在诉讼调解中，根据民事诉讼法的规定，法院的确要尊重当事人的意志，但这种尊重就像在审判中要尊重当事人的意志一样，往往只是形式上的尊重，作为一种法院主导的审理活动，必然难免以法院的意志以取代当事人的意志。法院调解的这种特性也必然使调解带来许多弊端，例如强制调解、调解与事实解明的紧张关系以及关于调解的实施阶段、调解协议的效力、调解书的送达、调解的上诉和再审等等问题，这些问题无一不是因为调解的这种基本性质所致。正是由于法院对调解的主导性，就导致了一旦法院在审判政策上放弃对调解结案的追求，调解也就自然被淡化、放弃；
相反，一旦审判政策上追求调解结案，调解又会成为一种强制。

笔者主张，在民事诉讼体制转换的过程中，应当以诉讼和解制度置换诉讼调解制度。诉讼和解制度并不排斥法院在促进当事人之间和解所发挥的积极作用，但法院的角色已经有所不同，已经不再是和解行为的主体而是促成当事人和解的辅助人。和解也不再是法院审理案件的方式和终结案件的方式之一。以和解取代调解，不仅是观念上的转变，也是一种制度调整，可以避免调解制度中许多无法解决的问题。和解取代调解的问题是一个比较复杂的问题，限于议题和版面的关系，本文不在此展开，可参见笔者的专门论述。

　　1（英）亚当•斯密：《国富论》，商务印书馆，1987年版，第351页。

　　2 《关注三大诉讼法的修改》载《法制日报》，2004年1月24日第5版。

　　3 张卫平：《我国民事诉讼辩论原则重述》载《法学研究》，1996年第6期。

　　4 张卫平：《处分原则重述》载《现代法学》，2001年第3期。

　　5 谭兵主编：《民事诉讼法要义》，重庆人民出版社，1992年版，第15页。

　　6 张卫平：《处分原则重述》载《现代法学》，2001年第3期。

　　7 参见刘家兴主编：《民事诉讼法学教程》，1994年北京大学出版社，第68页。杨荣新主编：《民事诉讼法学》，1997年中国政法大学出版社，第100页。

　　8 北京大学编：《古希腊罗马哲学》，商务印书馆，1961年版，第347页。

　　9 转引自尹田：《法国现代合同法》，法律出版社，1995年版，第20页。

　　10 （美）R•麦克尼尔：《新社会契约论》，中国政法大学出版社，1994年版，第17页。

　　11 唐贤兴：《产权、国家与民主》，复旦大学出版社，2002年版，第69页。

　　12 （美）R•麦克尼尔：《新社会契约论》，中国政法大学出版社，1994年版，第3页。

　　13 参见（日）三月章：《民事诉讼法》，(点击此处阅读下一页)

　　成文堂，1985年版，第331页。

　　14 参见（日）三月章：《民事诉讼法》，成文堂，1985年版，第331页。

　　15 在我国现行的民事诉讼法中，由于对和解协议没有明确的制度保障，导致和解协议实际上对当事人没有约束力。

　　16 （日）山本和彦：《民事诉讼审理构造论》，信山社，1995年版，第337、第339、342页。作为一种新的理念——审理契约无疑充满着许多疑问，既然称为契约当然具有契约的基本性质，比如，须有契约双方的合意，必须履行契约所约定的义务，不履行义务就要承担相应的责任等等。比较模糊的问题是如果就审理契约发生争议时，应当谁来裁决呢？显然不能是法院，法院自己也是当事人。虽然按照国外学者的观点，如果法院违约，当事人可以提起上诉使一审法院受到制裁（山本和彦：《民事诉讼审理构造论》，第343页），但这种制裁是否仅限于认定一审法院的行为无效呢？如果不是，那么，制裁的实际结果体现为什么呢？对于利益对立的民事诉讼当事人，法院如何与之达成审理协议呢？

　　17 《马克思恩格斯全集》第12卷，人民出版社，1965年版，第484-485页。

　　18 （英）休谟：《人性论》，商务印书馆，1980年版，第530页。

　　19 （英）休谟：《道德原则研究》，商务印书馆，2001年版，第158页。

　　20 1964年日本东京地方法院曾经裁判过一个涉及证据限制的案件。判决认为，当事人之间关于只接受租赁人书面形式的承诺的约定是合法，当事人的其他形式的承诺无效。即在证据方法上，只有关于承诺的书证才能证明承诺实事的存在，有效的证据方法被限制于书证。《民事诉讼法判例百选》，有斐阁，1992年版，第262—263页。

　　21 关于再审体制的重构问题，详见拙文：《民事再审：基础置换与制度重建》载《中国法学》，2003年第1期。

　　22 （美）罗伯特•本《美国民事诉讼中的和解》，《NBL》2003年4月15日。

　　23 该统计数据见（美）罗伯特•本《美国民事诉讼中的和解》，《NBL》2003年4月15日。关于和解比例有不同的说法，也有的调查报告则认为应当高达92%，而通过事实审裁决解决的案件不过2.9%。这一数据是根据美国一位教授和全美国州法院中心对全国联邦法院和所有州法院提起的所有民事诉讼案件进行调查所得到的结果。See Samuel R, Gross & Kent D. Syverud, Don Try: Civil Jury Verdicts in a System Geared to Settlement,44 UCLA L. REV.1,2n.2(1996) 。

　　24 在审判方式改革过程中，由于对效率的追求，在相当一段时间里，调解结案率一度变得很低。现在又有强调调解重要性的趋势，估计调解结案率会很快上升。如果没有法院的强制，相信调解结案率是不会高。因为调解实际上是以法院的判决作为基础的，法院调解的意向往往就是判决的意向。在这种情况下，通过判决结案即使对于当事人而言，交易成本也要低的多。

　　25 详见张卫平：《司法改革：分析与展开》“民事司法改革”部分。法律出版社，2002年版。

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