莫于川：私有财产权的保护与行政补偿法制的完善

　　[摘 要] 本文简要讨论了“人权入宪”的含义及其对行政补偿法制发展的影响，私有财产权的理念及其法律保护路径，私有财产权的限制与公共利益的界定，我国行政补偿法制发展路向等重大现实课题，提出了判断公共利益的六条标准和行政补偿立法的若干构想，旨在为完善我国行政补偿法制提供参考。

　　[关键词] 人权入宪；
私有财产权的保护与限制；
公共利益；
行政补偿法制

　　加强我国行政补偿立法，已成为我国宪政与行政法治发展的时代呼唤。透过“人权入宪”来观察分析我国行政补偿法制发展问题，具有特殊的理论和实践意义。本文就此试作探讨、略陈管见，供我国行政补偿法制建设和行政补偿法理论研究参考。

　　一、“人权入宪”对财产保护制度的影响

　　（一）“人权入宪”的解读

　　我国现行宪法的第四次修改（十届全国人大二次会议通过的宪法修正案）与以往历次修宪相比，特别关注对人权和公民基本权利的宪法保护，高调地宣示了我国宪法的人权关怀，及时反映了政治文明建设的要求，突出强调了现代宪法的核心价值理念——保障公民权利，规范国家权力（重点是规范行政权力）。可以说，“人权入宪”是现行宪法第四次修改的最大亮点。

　　古今中外对人权的理解和概括，可谓见仁见智、众说纷纭。按英国学者米尔恩的说法，源于人类社会普遍道德的人的主要权利（或者说严格意义上的人权）有7项，包括：生命权、公正权、获得帮助权、自由权、诚实对待权、礼貌权、儿童受照顾权。其中的自由权也称为不受专横干涉的自由权，它又具体地由免受干涉权（干涉豁免权）、行为自由权（一般自由权）、干涉抵抗权（权力权）等3项权利构成。[1]（p171）可见，人身自由、财产权利（财产自由）等等，都是具有对抗和保护功能的基本人权。

　　现今人们对于人权和公民的基本权利，一般都作广义的理解。所谓“人权入宪”，实际上是指公民基本权利获得更全面、更明确的宪法保障。而公民的基本权利一般概括为如下六个权利群：一是平等权，包括法律适用上的平等与法律内容上的平等，形式上的平等与实质上的平等，这是基本权利体系中首要的、基础性和前提性的权利；
二是政治权利，包括选举权与被选举权、表现自由、监督权等等，这是公民追求社会发展、实现高层次需求的重要渠道；
三是精神、文化活动的自由，包括宗教信仰自由、文化活动自由、通信自由与秘密等等；
四是人身自由与人格尊严，这是最古老、最经典的基本权利，也是易于受到伤害的一类基本权利；
五是社会经济权利，包括财产权、劳动权、休息权、生存权、受教育权等等，这是发展较快、范围较宽、类型较多的基本权利；
六是获得权利救济的权利，包括申告权、求偿权、求助权等等，这也是现代发展迅速的一类权利，也是基本权利的保障机制。这些权利群构成了我国公民的基本权利体系。从这个角度理解，实际上我国宪法早已对人权有所规定和保护，也即人权早已入宪。本文所说的“人权入宪”，是特指现行宪法第四次修改首次把“国家尊重和保障人权”以及相应的重要原则（例如因公征收征用财产应给予补偿原则）载入宪法，以概括性和具体性相结合的表达方式进一步体现了在宪法层次为人权和公民基本权利的保护提供更全面、更明确、更有力的制定法依据这一修宪目标。这对于我国人权法制和行政法制包括财产保护制度的发展，具有重大而深远的意义。

　　应当指出，从改革开放20多年来法制建设实践来看，我国的人权保护可谓今非昔比，在公民基本权利的法律保护方面已经取得不小的成绩和进步；
但由于对人权存在许多认识误区，我国曾长期在人权问题上采取消极被动的排斥态度，这严重制约了人权事业发展，社会反映强烈和深层次的一些侵犯人权问题，大大影响了党和政府与人民群众的关系。例如：在就业平等权的实现方面，一些国家机关在招录工作人员的过程中存在户籍、学历、性别、身高、相貌、是否乙肝病毒携带者……等诸多方面的歧视，而且产生了恶劣的负面导向作用，表现为一些企业事业单位招聘员工时走得更远，甚至包括胖瘦、血型、是否抽烟、能否喝酒、性开放态度都成了实行歧视的理由。[①]再如，在人身自由与人格尊严的权利实现方面，2003年在广东发生的孙志刚案，以及媒体披露的广西农民谢洪武被莫名其妙地在看守所单独关押28年的超期羁押案，都是严重侵犯公民人身权利的典型案件，引起社会广泛关注和人们深刻反思。[②]又如，在救济权利的实现方面，2003年6月国务院颁布《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》后，仍有一位名叫孙文流的农民工被受雇企业老板殴打致残后未能及时有效地获得社会救助，其只身从河南爬行半年回山东家乡的沿途也一直未能得到应有的有效救助；
而且此类典型事例一再发生，表明我国社会保障体制和运行机制仍然存在不容忽视的缺陷和实施不到位的问题。特别是在财产权的实现和保护方面，长期没有在全社会普遍形成尊重和保障公民财产权的依法行政意识，行政机关随意作出违法和不当的行政行为，强制规划、征收、征用而且不予公平补偿，肆意侵害公民财产权的典型事件不断发生。例如2004年媒体强烈曝光的湖南省嘉禾县政府机关违法不当地介入珠泉商贸城开发项目支持强制拆迁（甚至镇压抵抗群众），一些地方政府将拍卖的出租车营业执照随意收回再次拍卖“创收”等案例，都非常典型，教训深刻。

　　（二）“人权入宪”与财产保护制度

　　在此背景下，现行宪法第四次修改将国家尊重和保障人权、国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权、国家对征收征用私有财产和土地给予补偿、国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障体系、将戒严修改扩展为紧急状态（以确保在紧急状态下公民权利的有效保护和救济）等等载入现行宪法，从宪法层面为人权保障包括财产保护提供了更明确、更有力的制定法依据。体现“人权入宪”的这些规定，对于财产保护制度和行政补偿法制的发展具有深刻影响，提出了更高要求。比较直接相关的内容体现为：

　　1．关于国家尊重与保障人权。尽管目前看来这一规定也许宣示意义大于操作意义，但它无疑有助于推动我国行政法的民主化进程，对于行政立法、行政执法、行政司法、监督与救济等行政管理和行政法制全过程，都会产生强有力的深刻长远的影响。俗话说，有恒产才有恒心。财产权是人权的重要组成部分。“人权入宪”有利于加强财产立法，完善符合现代市场经济发展要求的财产保护制度。

　　2．关于财产权受到尊重和保护。财产权是受到宪法和法律保护的一种公民基本权利。由于种种原因，我们过去在立法上和实践中对私有财产权的尊重和保护远远不够。现行宪法第四次修改明确宣布“公民的合法的私有财产不受侵犯”，“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”，这具有重大的时代进步意义，也提示人们制定专门的国家（行政）补偿法典应当尽快提上议事日程。虽然仅仅作此规定，与一些法治国家相比还有差距（例如没有规定公益征收征用财产的具体的补偿原则），但为完善我国土地、私有财产的征收、征用、补偿制度，建立健全公民财产权行政保护和司法保护机制，可以说提供了重大机遇。

　　3．关于“戒严”改为“进入紧急状态”。突发事件导致公共危机，甚至进入紧急状态，需要行使行政紧急权力，这一过程中公民的平等权、政治权利、精神文化权利、人身自由、社会经济权利、救济权利等一系列基本权利特别容易受到不利影响，使得公权力侵害人权和公民基本权利的风险激增（例如紧急情况下政府为应对公共危机而对公民、企业的财产、设施的紧急征用措施造成财产权损害的补偿纠纷），这就提出了通过完善我国应急法制来加大公民宪法权利包括财产权法律保护力度的紧迫要求。

　　二、私有财产权的理念及其法律保护路径

　　（一）私有财产权的理念

　　首先需要指出，私有财产（私产）与私有财产权是两个有所不同的概念。法律意义上的私有财产，就是私人（包括自然人和私权组织）以其符合法律或其他社会公理的方式和途径，取得并依法所有的可转化和衡量的物质性利益和某些非物质性利益。例如私营企业的生产资料和产品品牌、个人的生活资料和专利技术等等，都属于私有财产范畴。而私有财产权是指受到法律调整的私有财产具有的对于私人（财产相关人）有用有益的权能，它是一种具有排他性（对抗他方的力量）的财产法律关系。[③]一般认为，对于私有财产来说，往往存在合法与否的问题；
对于私有财产权来说，一般不存在合法与否的问题，因为非法获得的财产不具有受到法律确认和保护的财产法律关系。[④]故在我国宪法中，凡是笼统地提到保护财产，一般会加上“合法的”这一限定词（或者加上“社会主义的”、“公共的”等限定词）；
而提到保护财产权，一般不用加“合法的”这一限定词。[⑤]

　　私有财产权的权能是多方面、多层次的体系。例如，从不同角度可划分为：（1）从来源看，如所有权、使用权、处分权、收益权、继承权等等，其中的所有权是一项基础性的权利，往往由它派生出其他多项权利；
（2）从形态看，如物权、知识产权、抵押权、典权、留置权等等。

　　私有财产权具有三个特性（三性）：一是普遍性，包括财产权利主体普遍和财产权利客体普遍；
二是排他性，财产权对于权利人来说是一项应当受到尊重的权能，对于他方来说就是一种不得侵害的义务；
三是可转让性，这是财产权利动态变化过程中表现出来的特性，是权利人的可选择性。当然，这些特性都有例外情形。例如现代财产权利的排他性已受限制并逐渐减弱，私产自由的理念由绝对性质走向相对性质（此点留待后面专门讨论）。

　　（二）“私产入宪”的解读

　　犹如对“人权入宪”的理解一样，对“私产入宪”这一提法也需要予以辩证理解。实际上，我国宪法对于私有财产（权）的规定并非始自现行宪法第四次修改，而是一个逐渐发展过程：由于20世纪50年代初期，我国还存在全民、集体、个体、资本家等多种所有制，所以1954年宪法规定了国家依法保护个体劳动者的生产资料所有权和资本家的生产资料所有权；
此后由于“左”的思潮影响和“文革”后遗症作祟，1975年宪法、1978宪法都取消了依法保护私有财产权的规定；
拨乱反正后制定的1982宪法，选择性加上了关于私有财产和私有财产权的某些规定，例如宪法第十三条第一款规定“国家保护公民……合法财产的所有权”，第二款规定“国家依照法律规定保护公民私有财产的继承权”，等等。因此，人们现在所说的“私产入宪”，实际上是指经过现行宪法第四次修改，我国宪法对于私有财产和私有财产权有了更全面、更明确的保护性规定。例如现行宪法第四次修改后，宪法第十三条第一款规定了“公民的合法的私有财产不受侵犯”，第二款规定了“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”，第三款规定了“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”。正是在这个意义上说，“私产入宪”不仅具有进步性、必然性，而且具有复杂性、动态性。

　　这些年来，由于相关法制不健全、相关政策不稳定以及执行偏差大，在一些地方、某些时候，公共权力侵犯私有财产权的现象比较严重，致使一些私营企业主以及其他非公有制经济主体缺乏信心、转移财产、不再投资、远走他乡。在此背景下，“私产入宪”就非常必要，具有多方面作用。这主要表现为：（1）“私产入宪“有利于增加私人特别是私营企业主的 “钱袋子”安全感；
（2）“私产入宪”有利于防止资本外流，鼓励更多的人创业致富；
（3）“私产入宪”既有利于保障富人利益也有利于保障待富之人的利益；
（4）“私产入宪“有利于建立健全私产保护法律体系。正因为如此，我们说现行宪法第四次修改使得“私产入宪”，具有重大的现实意义和深远的导向作用。

　　（三）私有财产权的法律保护路径

　　从立法的角度看，私有财产权的法律保护规范体系，包括宪法、法律、法规和规章等各层次法律规范（也有一些学者认为规章不是法律规范的渊源）；
从法律规范类型来看，主要表现为不可侵犯条款、制约条款和征用补偿条款。不可侵犯条款体现了立法者的价值追求，因为财产稳定是社会稳定的基础（但其内容进入现代、当代以来已经发生了很大变化）。制约条款体现了人们认识的发展过程，即社会义务与公共福利是财产权人应当考虑的因素，即便私产自由也不能超然度外。简言之，由于社会义务与公共福利的关系，财产权必须依法受到一定的克减，这主要通过制约条款表现出来。征用补偿条款是平衡公益与私益之手段，作为对特别牺牲的法律补救，(点击此处阅读下一页)

　　征用补偿条款体现了“有损害必有救济”的现代法治精神。围绕以上几类条款的理论争点在后文还要专门加以讨论。

　　由于侵犯私有财产权的侵权主体，常常是国家或者拥有公权力特别是行政权力的其他组织机构，所以公权力主体容易侵害私有财产权的领域主要是强制规划、强制征收、强制征用、强制拆迁、财产刑、国有化措施等等权力性、强制性、超经济性的行为。这些方面应当作为采取私有财产权法律保护措施的重点。

　　简言之，防止公权力主体侵害私有财产权的法律保障路径主要包括：加强立法（宪法、法律、法规、规章等各种效力等级的法律规范），完善行政，改革司法，调整政策，改善环境。特别是加强程序法制保障，应当成为加强财产保护制度的关键环节。因为理论和实践都证明，程序法制是宪法权利得以实现的要素。首先从理论层面看：宪政思想的发展脉络表明，无论是古典的还是正统的、无论是转变中的还是当今的各种宪政理论（论述这些宪政理论的代表性人物分别如麦基尔韦恩、哈耶克、林德布洛姆、达尔、阿罗等人），都不否认程序法制保障是实现宪法权利和宪政目标的重要因素；
无论我国处于宪政发展的哪一阶段，注重程序法制建设都是明智和必要的选择；
而且程序约束的对象，首先是政府和行政机关及其掌握的公权力。[2](p26-42)其次从实践层面看：古今中外大量的典型案例表明，忽视程序法制建设，失去有效的程序制约和保障，是公民的基本权利受到侵害的重要原因之一；
此点在处于社会转型发展过程中的我国现阶段尤其值得关注；
程序法制建设在人权和基本权利的保护方面，具有独立价值和特殊功用。

　　三、私有财产权的限制与公共利益的界限

　　在现行宪法第四次修改前广泛征求意见的过程中，一些人曾提出应在宪法中规定“私有财产神圣不可侵犯”，以显示国家对于私产保护的真正重视。反对者认为，在现代社会中私有财产不存在“神圣性”，公共利益高于个人利益，只要给予合理的补偿，国家有权按照需要征用私人财产；
而且，一旦确认了私有财产的“神圣性”，国家对私人的税收就缺少了合法性基础。其实，“神圣”二字最终没有出现在现行宪法第四次修改的私产保护条款中，还可换一个角度来理解。纵观各国宪法关于财产自由和财产权保护的规定，明显表现出私产自由的理念由绝对到相对，由完全不受限制到有所克减，道义味道甚浓的“神圣”二字逐步淡出的趋势。当今世界除了个别国家的宪法还保留了财产（权）神圣不可侵犯的提法以外（例如作为法国宪法序言的人权宣言中将财产所有权表述为“神圣不可侵犯的权利”），西方国家的宪法一般不再使用“神圣”二字，普遍做法是在宪法中直接规定财产权受法律保护或不受侵犯即可，也就是规定相对的财产保护。例如德国基本法规定的是财产权“受法律保护”，日本国宪法规定的是财产权“不受侵犯”；
作为判例法国家的美国，则主要通过判例保护财产权。可见，现行宪法第四次修改在私产保护条款中未采用“神圣”这一限定词，并不违背世界潮流和国际惯例。

　　也有人提出，如果在宪法中不作“私有财产神圣不可侵犯”的规定，那么为寻求平衡，也应将宪法第十二条第一款规定的“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”中的“神圣”二字删去，以显示宪法对于私产和公产的同等保护。其实，尽管现行宪法对于公产给予超常保护性规定的主要原因之一，是20世纪80年代初制定现行宪法时人们在公产与私产法律地位的认识上存在时代局限性，但关键还在于多年来的实践表明，公产权利主体主要是人格化的国家，权利归属往往明实暗虚，权利主体缺位现象严重，公产权利易受侵害，而且许多公产（如国家对专属经济区和大陆架的权益）往往同国家主权紧密联系，国家主权神圣不可侵犯原则又是如此深入人心并得到各国公认，加之我国修宪历来遵循“可改可不改的不改，可加可不加的不加”的不成文操作规则，所以对于宣示意义大于规范意义的宪法财产条款，似无太大必要在修宪时删去公产保护条款中的“神圣”二字，以免引起不必要的猜疑和争论，因而现行宪法第四次修改对此未作改动。

　　前已提及，私有财产权的绝对自由观已被相对自由观所取代，当今几乎所有国家都认可并实施对于私有财产权的必要限制，主要是通过宪法和法律中的限制条款加以克减。问题在于，在缺乏现代财产法治观和财产保护法律制度不健全的情况下，这种克减往往在操作中变形走样，成为对于财产权利人的超经济剥夺。特别是象政府机关这样的公权力主体，往往易于运用其掌控的行政权力肆意侵犯行政相对人的财产权，而且往往以公共利益为借口，堵住行政相对人的抗辩之口，捆住行政相对人的反抗之手。从实际情况来看，在受到宪法和法律保护的人权中，作为公民的社会经济权利之一的财产权，是长期被轻视、极易受损害的一类基本权利。

　　如果行政机关真正出于公共利益的考虑而采取强制规划、征收、征用等特殊行政措施，以公共利益为由来限制公民的基本权利（财产权是基本权利之一），当属实质法治主义的一种体现，似乎无可厚非。换言之，公权力主体出于公共利益的考量，有权依法对于财产权（包括私有财产权和公有财产权）加以限制。但是，近年来我国行政管理实践中的大量典型案例和经验教训表明，“公共利益”是个筐，什么东西都可往里装，这一弊端特别为人诟病。例如在土地和财物的规划、征收、征用、执行等方面出现的大量恶劣案例，往往是某些行政机关和社会组织（说到底是某些掌控公共权力的人）假借“公共利益”之名而行损害民众利益之实，严重影响了政府形象，社会危害性很大。前已提及的湖南省嘉禾县政府违法不当地介入珠泉商贸城开发的典型案例，就充分证明了这一点。

　　公共利益作为一个高度抽象、易生歧义和弊端的概念，如果不严格限定，极易出现滥用现象。所以，现行宪法第四次修改后的宪法第十三条明确规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯”；
“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”。“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”

　　那么，何谓法律意义上的“为了公共利益的需要”呢？这也是见仁见智的一个现实难题。概括国内外学界和实务界的共识与经验，笔者认为在理解和运用“公共利益”这个概念时，应坚持有机联系、相辅相成的如下六条判断标准：

　　1．合法合理性。

　　财产权是公民不可侵犯的基本权利，只有在法定条件下才可出于公共利益的考虑依法对基本权利加以限制，故须坚持法定与合法原则，也即法律保留和法律优先。各国立法中关于公共利益的表述，主要有概括规定、列举规定、概括与列举相结合的规定等三种方式，其共性是必须具有“公众的或与公众有关的使用”之内涵。此外，关于公共利益的考虑，还应符合比例原则，具有必要性与合理性。如果征收征用之目的可通过其他代价较小的方式实现，则无必要征收征用。

　　2．公共受益性。

　　纵观各国立法和行政实务，许多国家对于公共利益之“公共性”的理解都日益宽泛，凡国家建设需要、符合一般性社会利益的事业，都被认为具有公共性，例如国民健康、教育、公共设施、公共交通、公共福利、文物保护等公共事业发展的需要。公共利益的受益范围一般是不特定多数的受益人，而且该项利益需求往往无法通过市场选择机制得到满足，需要通过统一行动而有组织地提供。政府就是最大的、有组织的公共利益提供者，例如它运用公共权力征收征用土地为全社会提供普遍的公益性的土地使用出让服务。若非如此，就不能称之为依法行政、执政为民、以人为本的服务型政府。

　　3．公平补偿性。

　　天下没有免费的午餐。运用公共权力追求公共利益必然会有代价，这就造成公民权利的普遍牺牲或特别牺牲（普遍损害或特别损害）。有损害必有救济，特别损害应予特别救济，才符合公平正义的社会价值观，这是现代法治的一个要义。这种救济主要表现为法定条件下的公平补偿和事先补偿，它体现了现代法治的基本要求——实体公正。与正当补偿、适当补偿等提法相比，公平补偿的提法也许更合乎市场机制的要求，更接近私权利与私权利之间的交往法则。事先补偿则体现了政府诚信和法安定性的要求。[⑥]

　　4．公开参与性。

　　以公共利益为由采取强制规划、征收、征用等特殊行政措施，会严重影响到公民的基本权利，必须做到决策和执行全过程的公开透明，依法保障行政相对人的知情权、听证权、陈述权、申辩权、参与决策权等程序权利和民主权利的有效行使。如果在考量土地、财产征收或者征用措施的必要性、公益性及其补偿的公平性的过程中，利害相关的民众却不能表达意愿、协商条件、参与决策、寻求说法，这肯定不符合现代法治的又一基本内蕴——程序公正和参与民主的要求。

　　5．权力制约性。

　　以公共利益为由强制克减和限制公民权利，极易造成政府与人民之间的紧张关系，尤其是在出现公共危机而行使行政紧急权力时更易于以公共利益之名越权行政和滥用公权力，故须进行有效的监督制约，这是建设有限政府、法治政府的要求。除了把以公共利益为由行使公权力纳入舆论监督、社会监督等民主监督视野中，更需要加强对于这一公权力行使过程的违宪审查、司法审查、上级监督、专门监督等国家权力性监督，这是“以权力监督权力”的机制和判断标准。国内外的行政诉讼实践证明，通过司法审查来监督和判断行政征收、征用措施是否真正符合公共利益的要求，就是一种有效的监督制约机制。

　　6．权责统一性。

　　如果行使公权力后不承担责任，那么任何公权力掌控者都会滥用权力，故须完善相应的责任机制。当某个公权力掌控者以公共利益为由克减和限制公民的基本权利，之后通过监督机制判定所谓公共利益之理由不成立，则应严格追究且能够追究其责任，包括法律责任、政治责任、道义责任、社会责任，使其付出相应代价。这是建设责任政府、法治政府的要求，也是最有威慑效力和普遍适用、自动适用的控权机制与判断标准。

　　我国《土地管理法》规定：“国家进行经济、文化、国防建设以及兴办社会公益事业，可以征用集体所有的土地”。这是现阶段我们从广义上理解公共利益的一个注脚。为防止以公共利益之名滥用公共权力侵犯公民权利,今后可通过立法（如我国《行政程序法》、《行政补偿法》）在概括规定的基础上再逐一列举规定公共利益的范围。如：(1)国家安全和军事用途；
(2)交通、水利、能源、供电、供暖、供水等公共事业或市政建设；
(3)教育、文化、卫生、体育、环保、绿化、慈善机构等社会公共事业；
(4)国家重大经济建设项目,但以具有公益性的部分为限；
(5)其它由政府兴办以公益为目的之事业；
等等。

　　四、完善我国行政补偿法制的若干构想

　　在为了公共利益的前提下，包括土地和一般私有财产都可以由国家予以征收或者征用，这一原则在上文已作讨论，此不赘述。但现代行政法理还有一条原则是，“特别牺牲应予特别补救”。为了公共利益的需要，征收或者征用公民的土地、私产后，应当予以补偿，以平衡公益与私益、全局受益与局部牺牲的矛盾，这是行政补偿法制的存在价值和调整功能。[⑦]因此，现行宪法第四次修改通过修正案第二十条、第二十二条直接规定了国家为了公共利益的需要依照法律规定征收或者征用土地、私有财产时应予补偿。这就为完善我国行政补偿法制提供了更明晰、更全面的制定法依据。[⑧]

　　那么，我国行政补偿法制的未来发展路向如何？对此也是众说纷纭、见仁见智。笔者认为，只有经过认真负责和系统深入的讨论，才能形成更多共识，更有利于我国行政补偿法制健康快速发展。为此，本文谨就如何完善我国行政补偿法制，提纲式地提出如下刍见：

　　1．制定行政补偿法典。

　　我国行政补偿法制的一个突出问题是补偿法律规范很少、很分散，应当借修宪之契机尽快改变这种状况。当然，在修改我国《国家赔偿法》的时候，增加若干章节来专门规范行政补偿，这也不失为一个权宜之计；
但笔者认为最彻底、最高效、最稳妥的选择，还是专门制定出一部行政补偿法典（或国家补偿法典）。有了这样一个龙头性的法律作为基干，有利于纲举目张地从法律、法规、规章等各个层次来逐步完善我国行政补偿法律规范体系，从根本上解决有法可依的问题。

　　2．明晰行政补偿原则。

　　现行宪法第四次修改尽管规定了国家为公共利益的需要征收或者征用公民的土地、私产应当予以补偿，但并未明确和具体地规定补偿原则，这显然不利于实际操作。从西方法治国家的情况和专家学者的理论观点来看，财产权受到侵害的具体补偿原则各不相同，(点击此处阅读下一页)

　　例如有规定适当补偿的，有规定相应补偿的，也有规定完全补偿的，还有规定公平补偿的。笔者认为，还是规定公平补偿原则比较好。因为公平补偿的基本要求是尽可能运用市场机制、贴近市场价格、发挥看不见的手的作用，而行政补偿行为本身是一只看得见的手。实践证明，运用“双手操作”比较稳当，能够减少行政两造互动的后遗症。此外，还应明确规定事先补偿的原则。

　　3．扩展行政补偿范围。

　　在行政管理实务中，出于公益考虑和公权力运用而导致行政相对人的特别牺牲，并不限于财产损害，也包括人身伤害和其他基本权利损害。因此，行政补偿的范围也不应局限于财产损害补偿，只要是出于公益考虑和公权力运用而导致行政相对人的特别牺牲都应给予补偿，包括一些合法期待利益、必然发生的利益损害、直接反射性和巨大辐射性的利益损害等等也应纳入补偿范围。不言而喻，根据国际惯例和基本法理应当免除的领域和事项（例如普遍的牺牲）可以免责。

　　4．提高行政补偿标准。

　　我国《国家赔偿法》施行10年来的实践过程中，人们普遍感到补偿标准太低是一个突出问题，大大制约了赔偿立法目标的实现。鉴于此，考虑到我国的公共财力已经有了很大提高，补偿能力已不存在问题，所以国家补偿标准再不能确定得太低。而且标准太低，既不利于化解行政争议和行政怨情，也不利于改善政府与民众的关系，不利于树立良好的政府形象。

　　5．简化行政补偿程序

　　程序繁琐，求偿路遥，必然望而生畏。成本大于补救的公正很难说是公正；
迟来的公正更不是公正。对于权利人寻求补偿救济而言，补偿程序应尽可能简便易行，降低求偿成本（包括财物成本和时间成本）。但简化也是辩证的，基本的补偿程序不能免除。因为行政补偿涉及到财政资金（也即纳税人的钱）的大量单方支付，如果程序不健全，易生弊端，故须对行政两造的补偿活动行为实施有效的法律监督，防止出现行政两造甚至司法机关参与做假案、坑国家的现象。

　　6．设立行政补偿基金。

　　履行行政补偿责任的主要责任形式是支付补偿金。犹如有的学者建议设立行政赔偿基金以解决行政赔偿执行难的问题一样，笔者认为要实现行政补偿制度的有效运行，有必要在各级财政设立行政补偿基金。无论非诉讼补偿请求抑或诉讼补偿请求，都能够在生效决定作出后，由决定机关同时签发执行支票，到指定银行领取补偿金，保证行政补偿决定能够顺利执行。

　　注释：

　　[①]实际上，此类现象的深层原因，犹如过去长期存在的家庭出身、本人成分歧视一样，是封建主义或者说封建主义思想和制度残余作祟。

　　[②]据《南方周末》等媒体报道，谢案的梗概是：1975年的一天，谢洪武所在村社组织农民上山搜检“反动传单”，搜检活动结束后谢被人告发，称其将搜检到的“反动传单”私自留下未交公，于是谢被公安机关收容审查，收押在看守所。虽然谢一再申辩此系误会或诬告，一再反映冤情（因为他根本不识字，也未搜检到“反动传单”），但办案人员和监管人员不听其申辩和诉冤，此后又“失去”本案卷宗资料、“找不到”本案当初办案人员、“错过”历次超期羁押清理检查，因此未经审理判决的谢洪武被以莫须有罪名，在看守所一个没有窗户的窄小房间被单独羁押，失去人身自由长达28年，已丧失语言和思维功能。这是一件严重侵犯人权的典型案件，惜至今未见令人满意的关于查处结果的报道。

　　[③]打个简单的比方：张三问李四：这是什么？李四回答：这是房屋（存款、汽车……）。二人对话中所指对象就是财产。如果张三问李四：这是谁的？（在谁那里？能做什么？由谁受益？由谁处置？……）李四作了相应回答。那么，这里所指往往就是财产权。当然，这只是一个比方而已。

　　[④]非法获得的财产即便经过洗钱包装也不过具有财产权的外表而已，它在本质上仍然是非法财物。可见，在宪法中明确规定合法的私有财产不受侵犯，加上“合法的”这样一个限定词还是有道理的、可行的，并非画蛇添足，特别是在社会处于转型发展过程中、国有资产和公共财产流失严重的当下。

　　[⑤]需要补充指出：在西方国家，财产被认为是社会稳定的基础，无论公产还是私产都具有此种功能，天经地义都应予保护，故一般不在宪法中刻意区分私有财产保护和公有财产保护，只有个别国家（如意大利）宪法除外。

　　[⑥]事先补偿原则的“事先”，其含义主要体现为及时告知征收征用事由，事先商定行政补偿标准，听取和尊重权利人的意见和愿望，严格遵循法定或正当程序，而主要不是指先支付补偿金、再实施征收征用。

　　[⑦]当然，合法地征收征用公产或者社会财产以及所谓“行政私产”，也在不同主体之间发生了财产及财产权变动，无疑也应给予补偿。但限于题目和篇幅，本文对此不作讨论。

　　[⑧]我国宪法此前没有明确的国家（行政）补偿条款。于是在应否与如何完善行政补偿法制的争论过程中（例如国家赔偿与国家补偿是否可以视为一类法律补救行为？国家应否承担合法行为致损的补偿责任？需否在国家赔偿法典中设置行政补偿章节？需否单独制定行政补偿法典？等等），肯定论者就只好找到宪法第四十一条第三款，将其作为应当完善国家补偿法制的宪法依据。该款规定：“由于国家机关和国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”这是因为该款并未明确限定是违法行为致损才予以赔偿。但否定论者坚决表示反对，认为公法规则的论域不能随意扩大解释，此款规定就是指的违法行为侵权致损后的国家责任承担，与国家补偿法制无涉。于是此类争论只能莫衷一是，而且也在实际上影响了补偿法制的发展。直到现行宪法第四次修改将补偿条款入宪，才将此争论划上句号。

　　[1]（英）A.J.M.米尔恩著，夏勇等译﹒人的权利和人的多样性——人权哲学[M]﹒北京：中国大百科全书出版社﹒1995﹒

　　[2]（美）斯蒂芬.L.埃尔金，卡罗尔.爱德华.索乌坦编，周叶谦译﹒新宪政论﹒北京：三联书店﹒1997﹒

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