王怡：宪政主义的一个诠释

　　世界是没有希望的，除非权力能被驯服。

　　——罗素　　　　

　　宪法与宪政　　　　

　　大致说，宪政（constitutionalism）或宪政主义是一种以法治为形式、以民主为基础、以分权制衡为手段、以个人自由为终极目标的一种现代政制。宪政国家大多都有一部成文的宪法（constitution）作为限制政府权力和保障个人权利的依据。也有像英国、以色列因为特殊历史传统或立宪道路，而没有一部成文宪法的例子。但有没有一部自称为宪法的文件，并不是我们判断一个国家是否实施宪政的依据。我们第一关注的是，个人权利是否在价值序列和制度安排上被视为对政治制度的一种最根本的、在先的约束。　　　

　　在政治制度中接受个体权利的在先价值，这是宪政主义的一个根本。在人类思想史的传统上有三个主要的来源。一是源自古希腊的自然法传统，二是源自罗马法、而后主要在英国得到了确立的法治（rule of law）传统，三是来自古希伯来的基督教精神。这三个传统有某种相似性，用罗马法学家西塞罗的话来表达，就是“为了自由，我们才服从法律”。这三种传统都认为天地间有一种高于世俗法律之上的价值，一种更高级的“法”存在。在基督教那里是神法，在启蒙运动之后是一种超出或者先于人类经验范围的“自然权利”，更脍炙人口的说法叫“天赋人权”。自然法所称的自然权利在英国思想家洛克之后得到了一种法律化的阐述，一个著名的表达公式就是“生命、自由和财产”。宪法的概念产生于英国，用英国宪法学鼻祖戴雪的话说，宪法性法律“不是个人权利的来源，而是其结果”。这说明权利的优先性或说超验性，也是英国宪制及其法治传统的一个起点。这体现了一种政治制度的卑谦态度，这种谦虚使权力的运作比较令人放心。　　　　

　　宪政，从观念上说是对宪法内涵的价值界定，它要回答的问题是“要什么样的宪法”或“宪法应该是什么样的”。从制度上说可能包括分权制衡、代议制民主、司法审查以及两院制、联邦制等各种具体的技术，它的目的是造就一个既有效率、又能够尊重和保障人权的“有限政府”。权力受到限制会不会影响效率呢，一个形象的比喻是水在最狭窄的河道流得最急，而握得最紧的拳头最有力。在宪政制度下，通过宪法得以确立的个人权利（人权），具有一种高于君王或人民意志之上的超验地位。宪法的概念在本质上意味着对意志的超越，不管这个意志来自君王还是来自民众中的多数。因为“最愚蠢的一个想法，莫过于认为一切法律都包含着正义的内容”。

个人自由是衡量法律“正义含量”的标准，这种对自由的信念是现代宪法概念的一个起源，也是对“宪法或法律是主权者意志的表现”这种实证主义定义的坚决否定。　　　

　　从历史看，宪政这一术语是在美国革命后的制宪活动中出现的。从那时起大约150年间，宪政概念与作为立宪结果的宪法，它们的内涵都是和谐而统一的。当人们谈论宪法，人们也就是在谈论宪政，在谈论“宪法权利”和“有限政府”。但是从二十世纪后半叶以来，宪法的概念在各种实证主义的观念影响下，开始变得可能与宪政毫无关系。因此萨托利开始把宪法分成三类：只有当一部宪法是以保障个人自由为目的的“保障性宪法”，并能够得到有效施行和维护的时候，施行这样的宪法才能称之为宪政。而事实是“所有国家都有一部宪法，但只有某些国家才是‘宪政’国家”。萨利托把那些形式主义的宪法称之为“名义性宪法”或“装饰性宪法”。前者是指使某种不受制约的“无限政府”的政治体制，也通过一部宪法去获得法律化的表达。这是一种“丑话说在前面”的宪法。而后者是指一部宪法在文本表述上和真正的“保障性宪法”并没有多大区别，但现实中却几乎被束之高阁甚至背道而驰。这是一种立牌坊式的宪法，萨利托称之为“冒牌宪法”。　　　　

　　宪政主义在当代的捍卫者哈耶克在《自由宪章》这部巨著中，说宪政的实质有两个方面：一是限权，即限制政府及立法机构的专断性权力。二是保障，即保障个人的各项基本权利，特别是洛克提出的生命、自由和财产权。通过宪法和法治的方式践履这样的政治制度，就是宪政。以宪法为灵魂的国家权力的人格化，就是宪政。离开宪政主义，人们将根本无法置评一部具体的宪法。就像离开爱情，我们无法评价一张结婚证。宪政是宪法的实质，如同爱情是婚姻的实质。借用恩格斯的名言，没有爱情的婚姻是不道德的，缺乏宪政的宪法也同样不道德。　　　　

　　纵观人类社会历史经验，只有宪政才能带来政治秩序的长期稳定。离开了宪政，宪法或立宪的概念就是飘忽无根的，只能称之为“政治中不能承受之轻”。如果只从实证的角度看宪法，20世纪的中国是人类历史上拥有宪法最多的国家。从清廷的《宪法重大信条19条》，到孙文的《中国民国临时约法》。从袁世凯的《中国民国约法》，到曹锟的《中华民国宪法》。从蒋介石的《训政时期约法》到1946年的《中华民国宪法》。以及建立中华人民共和国之后的四部宪法。一百年间全国性正式宪法文本一共十部，平均十年得磨一剑。此外地方性的宪法，还有1922年的《湖南省宪法》、1931年瑞金的《中华苏维埃共和国宪法大纲》及1946年的《陕甘宁边区宪法原则》等等。其他策划于密室、胎死于腹中的宪法草案，如袁世凯“天坛宪草”及段祺瑞的“段记宪草”等，就更加不一而足。如此频繁“立宪”，甚至远远超过了法国大革命后在90年中前后颁布七部宪法的世界记录。所谓俟河之清，人寿几何。如果一部宪法的寿命短于人均寿命甚至短于一个执政者的任期，那是对“宪法”概念的莫大讥讽。　　　　

　　共和与宪政　　　　

　　中国是亚洲第一个建立起共和的国家。“共和”的意思是政治的共有和共治。“共”到什么程度各不相同，但最起码一个底线是不能独裁，因此共和首先是与专制相对应的一个概念。中国历史上曾有周公和召公共同执政，称为“共和”的典故。尽管事实上那只是一个寡头体制，但天无二日，国无二君，两人共同执政的事实毕竟在中国历史上空前绝后、昙花一现的突破了君主制的概念。至于真正的共和传统诞生在古希腊的城邦国家。古希腊城邦一开始就有着君主制与共和制的分别，一些城邦自始就没有君主，国家权力在各种制度安排下被分散于一个或大或小的群体。但那时的“共和”还没有和民主及宪政制度相结合。每个人都有平等的参与共有、共治的权利，以及必须对国家权力进行分权制衡这些理念都尚未出现。雅典人“在公共生活中是一个公民，几乎可以决定一切事情”，但也正因为政治权力不受限制，雅典人“在他们的私生活中却成了一个奴隶”。因此古代欧洲的“共和”仅仅是上层社会集团和社会各阶级之间分享权力的政治模式，这被称为“古典共和主义”，具有较强的贵族精神，也有一种高度精英化的自由传统，并非常强调公共美德对于共和制的重要性。正是基于古希腊的共和主义遗产，斯塔尔夫人才在法国大革命之后说出了那句著名的话，“自由是传统的，专制才是现代的”。　　　　

　　后来到了法国革命和美国革命，西方古老的共和制度迈过一千年的封建君主制，再次获得新生。共有共治的范围逐步向普选权扩大，开始与民主制度、联邦制度结合起来，产生出以美国联邦党人为代表的现代共和主义。这也就是一百年前孙文等同盟会人孜孜以求的“共和”。推翻帝制、分享政治权力只是走向现代共和的第一步，是古典的、初级的共和概念。在一个君主制度已被抛弃的现代社会中，离开了民主制度和宪政主义的支撑，“共和”一词就缺乏足够的内容。古典的共和主义远远不够，只讲古典共和不讲现代共和就是“假共和”。

“假共和一定会带来真革命”，这是清末立宪失败的教训。但反之，如果远离了民主与宪政的价值根基，一旦真革命又往往会带来假共和。因此只有把民主和自由的价值内涵放进共和国的形式，才能从“分享权力”的共和制度，走向“制衡权力”的宪政制度。　　　　

　　民主与宪政　　　　

　　用毛泽东在上个世纪四十年代延安宪政促进会成立大会上的讲话来解释，“宪政”就是“民主的政治”。但这个说法不准确，因为宪政和民主之间存在一定的紧张和平衡关系。宪政以民主制度为基础，但它的最核心价值并不是民主，而是体现在一部宪法和各种政法制度当中的“个人自由”。休谟称之为“法律之下的自由”（freedom under the law）。为了保障属于个人、并在政治学的逻辑上先于国家而存在的那些自由，宪政制度不仅用了各种方法来限制政府的权力，而且还用各种方法去限制“人民”的权力，把得到宪法确立的“宪法权利”，排除在民意（政治中的多数）的选择范围之外。并通过一个独立的、不受选举制约的司法系统来充当公民宪法权利的保护神。　　　

　　清末民初，尽管严复在维新运动和辛亥革命中日倾保守，但恰恰只有他对西方宪政的理解达到了入木三分的深度。严复说西方文明一言蔽之，是“以自由为体，以民主为用”。这一句话完全可以当作对宪政主义的一个完美诠释。民主主要指向一种公共领域内的人格平等，并以人格的平等去代替智力、财富等其他因素的不平等。而自由更多与私人领域有关（也有直接与公域相关的政治自由），自由意味着在“天下为公”的混沌中划出了一块不被冒犯的禁地，在这个禁地内承认和尊重各种非人格的不平等（财产、智力、契约权利等）。所谓禁地既针对政府的行政权，也针对人民的立法权而言。因此，民主意味着接受公域内基于人格的平等，自由意味着接受私域内基于财产或其他因素的不平等。所以一旦民主的原则超越公域，把它的平等观延伸到私人生活中去，民主就可能伤害自由，多数人的民意就可能侵犯少数人的权利。这就是宪政为什么也意味着对民主的限制。通过间接民主的手段（代议、联邦、两院等）对民意进行重重分割和过滤；
通过法律预先的、普适性的规范去限制民意的可欲范围，通过独立的法院垄断对法律的解释权和裁判权，这就是宪政主义制衡民主的三种主要手段。　　　　

　　但宪政和民主是分不开的，现代的宪政主义是一种自由主义的制度模式，其实质是民主主义、共和主义和法治主义这三者的汇合。在现代社会，民主是唯一一种具有政治合法性的统治方式，它的正当性体现为“统治必须得到被统治者的同意”。如果我们用中国传统的政治概念来解读，缺乏民意合法性而主要凭借暴力恫吓的统治，可以称为一种彻底的“霸道”。而建立在民意合法性之上的宪政之道就是现代的“浩荡王道”。两者之间的各种过渡模式，就只能称为“王霸道杂之”，一方面缺乏足够的民意合法性，一方面仍然依靠一些经验主义的事实或神学统治的残留来维持权力。如果再换成革命先行者孙文关于宪政转型“三阶段”的术语，那么所谓霸道是指“军政”，王霸道杂之则是“训政”，而王道就是“宪政”。　　　　

　　对一个历经百年苦难的民族来说，“自由为体、民主为用”的宪政制度的意义，甚至不仅仅是制度上的。而且只有实现宪政主义转型，才能最终化解民族国家在百年苦难中沉积的悲情、戾气和不安，最终为一个庞大的政治共同体立下某种具有长久稳定性和说服力的公共生活模式。从世界上多数转型国家的经验看，也只有宪政民主制度能够把大多数社会成员从政治的边缘重新带回公共生活的中心，让民众基于对宪政制度维护个人自由的价值认同，重新唤起共同体成员必不可少的凝聚力和真正的爱国心。从这个角度看，如胡适所说的，“为个人争自由就是为国家争自由”，而对一个落后的国家来说，宪政主义的道路同时也就是真正的民族主义道路。

　　2004-1-11　　　　

　　《教师之友》2004年第2期。　

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