乔新生：中国法学的根在哪里?

　　《法律的故事》 美国约翰·梅西·赞恩/著 孙运申/译 中国盲文出版社/出版

　　在《法律的故事》一书中，作者认为，法律的演变和改革是循序渐进的，个人的愿望和理论对法律只能产生很少的影响，甚至不会产生什么影响，因为法律必须代表广大民众的理想和愿望。这

　　句话在中国的某些法律学人看来有些不合时宜。因为中国的某些法律学人最担心的不是法律能否代表广大民众的理想和愿望，而是法律能否代表法学家的理想和愿望。一些法学家公开宣称，如果人大代表看不懂法，那就对了，因为法律本来就应该是由法律精英制定出来的。这种立法上的精英主义使得他们不屑于向民众学习。他们两眼向上，推销自己的正义理念。

　　那么，这些专家们依靠什么来丰富自己的理论体系呢？他们的理论来自于国外的成文法典。由于不同国家的成文法也有差别，所以，法学家们不得不追根溯源，到罗马法甚至古希腊法典中寻找自己的创作灵感。法学家们似乎完成了自己的寻根行为。

　　不幸的是，现实的法律并不以法学家们的意志为转移，在最高立法机关和地方立法机关创制法条的过程中，出乎意料的法律规范不断涌现。面对这些法律规范，法学家们似乎已经丧失了解释能力。这种法律繁荣背后所出现的特殊失语，反映出了中国法学研究路径选择上的偏差。一些学者把法律看作是逻辑的自洽，而不是经验的累积。于是，他们从古代文献中和外国法律条文中寻找逻辑依据。

　　在我看来，法律固然具有传承关系，但这只是理论上的分析和推测。任何一个法律规范的产生，并不取决于法学家的个人意志，也不取决于法律的继承关系，而取决于立法者对现实矛盾的解决思路。以《消费者权益保护法》为例，自从1962年美国总统肯尼迪在美国国会特别国情咨文中提出了消费者的四大权利之后，各个国家都确认了消费者的基本权利。但是，由于各国市场经济发育成熟度不同，因此，虽然都有相同的法律规范，但法律规范所包含的基本精神并不完全一致。不仅如此，一些国家根据本国的实际情况，做出了许多例外的规定。譬如在中国，由于社会集团购买力比重较大，所以，在讨论《消费者权益保护法》草案时，并没有把消费者限定为个人。如果没有比较分析法律草案和正式法律文本之间的差异，你就无法了解立法者的真实意图。我国《消费者权益保护法》第九条和第十条虽然规定了消费者的自由选择权和公平交易权，但是，由于一些学者对这两项权利的基本假定不了解，因而做出了许多错误的解释。比如，关于消费者能否自带酒水的问题，本来是一个非常简单的合同问题。但由于一些学者不了解自由选择权与契约自由原则的关系，得出了许多似是而非的结论。在王海打假案件中，那种不顾立法者意图、各执一端的讨论，几乎摧毁了法律规范的权威性。

　　法律作为经验的总结，从来都不会听命于法学家们的逻辑思维，也没有连续不断的谱系，法律是一群被称作立法者的人们争论的产物，坦率地说，法学家们的理论指导作用非常有限。如果说法律有根的话，那么这个根深深地置于现实的土壤，与经济和政治密不可分。

　　当法学家把西方古代的法律概念移植到中国的时候，面对无法解决的现实难题，他们会巧妙地加入一些定语，而这些定语往往是对法律概念的彻底否定。比如，中国的法学家在引入英美国家的财产权概念时，不可避免地与我国的成文法发生了矛盾。法学家不是小心地区分两者的关系，而是将产权的概念生搬硬套到中国的法律条文中。这种乔太守乱点鸳鸯谱的做法几乎成为了中国法学研究的常态。现在，中国正在起草民法典，一些学者又开始了“寻根问祖”的工作，他们从古罗马法中找到一些法律条文，然后再从德国法中找到它的发展脉络，最后作为引证的依据，提交到立法机构。中国的法学就在这种寻根问祖的氛围中逐渐地失去了自己的土壤。

　　当然，作为后来者，中国的法学家确实有一个漫长的学习过程。但我们的学习不能仅仅停留在技术层面，而应当了解各国的法律与本国经济社会发展的互动状态。如果只因为一些国家的法律规范中有某些内容，所以中国也必须作出这些规定的话，中国的立法工作似乎太过于容易了。不论是眼睛向外，学习西方的法典；
还是眼睛向内，从中国的法律典籍中寻找灵感，似乎都不是中国立法的正途。中国的立法应该更多地关注现在，厘清当下的社会关系。法学家为了研究方便，将各国的法律人为地归纳为几种谱系。归纳的过程其实就是一种求同的过程，而立法的过程恰恰是一种求异的过程。如果必须按照法学家所归纳的谱系来制定中国的法律，那么中国的法律必然是个“四不像”。

　　中国的法学家最为推崇的是德国的法典，他们认为德国法典是法学家的逻辑体系和德国的社会实践完美结合的产物。中国的民法典也应该像德国民法典一样有自己完整的逻辑体系。这也难怪，法学家们已经习惯于沉浸在自己的逻辑体系中自娱自乐，他们对现实生活中发生的问题已经有了自己的程式化的解释。现在一夜之间，改变了他们的逻辑体系，他们怎么能没有失落感？中国的法学界不是数典忘祖，而是太想有一个祖先了。打破法学家的幻想是非常残酷的事情，但老百姓不关心这一套。老百姓迫切要求立法者回答他们当前所面临的种种问题。

　　过于沉浸在痛苦的回忆中是不合时宜的。正如《法律的故事》作者所说，保留几百年前的某些标准，遵循祖先的某些习俗和传统是明智的，也是必须的，但更重要的是改造这个世界，使其更好地造福于子孙后代。中国的法学家应通过对司法实践中的判例进行梳理，找出中国法律未来发展的轨迹。

　　中国是成文法国家。法律的制定有时并没有什么规律的可言。法学家们可以指出法律中的谬误，但只要立法机关不认可，法学家也无可奈何。法学家可以保持自己的批判精神，甚至可以自创逻辑体系，但是，这个逻辑体系必须具有可证明性，也就是说，它必须能够还原到法律实践中去，得到证明。比如，与幼女发生性关系是否构成犯罪的问题，完全可以根据中国的实际情况做出正确的判断。但是，我国的一些刑法学家以所谓的客观归罪原则将问题复杂化了。尽管许多老百姓不能认可成年男子与幼女的性行为，但在最高人民法院的司法解释中，是否构成犯罪需要主观上的自由心证。法律的简约本来是为了造福于公众，但简约的法律反而成为了橡皮口袋，成为了一些特殊公民的免罪牌。倒是最高人民法院民事审判庭的法官们直言不讳，在涉及到人身侵权的问题时，最高人民法院的司法解释明确规定，两人以上共同侵权，不管彼此之间是否有“意思联络”，只要行为直接结合发生同一损害后果，就应承担连带责任。最高人民法院的法官在解释这一规定时，旗帜鲜明，认为法院就应该采用“客观主义”，不应该再纠缠于学术的争论。至于为什么要这样做，答案是，这样有利于保护受害人的利益。

　　当然，最高人民法院的司法解释创制法律，只是在中国转型期做出的过渡性安排。法学家们可以提供观点，但观点是否会被采纳最终还是要由立法机关说了算。简单地说，立法机关开辟土地，法学家在上面种庄稼。

　　了解这一点，中国的法律家才能找准自己的位置。

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