物权的自由与限制

　　今天很高兴来到中国最高学府来作这个报告。中国颁布了民法通则之后，规定了个人与个人、个人与法人、法人与法人之间的关系，以至有的老W教授激动得流下了泪水，感慨中国有了真正的民法。合同法使得人在经济活动中有了法律依据，而在市场经济中，产权主也要规范。现在看来，最重要的就是产权、所有权的明确。当中国特权法建立起来时中国的民法体系才能完成。

　　我今天谈的是物权法的自由与限制。第一个问题是什么是物权，第二是，怎么保护物权，第三个问题是物权的种类怎么限定，第四，物权的变动要不要一个物权理论，这不仅仅是一个技术问题，也是一个理论认识上的问题。

　　今天我要谈的，以台湾法律为主，因为我对台湾法律比较熟，我在德国念过书，也对德国法律比较熟，日本的我也有所了解。物权，是指个人拥有而排除他人干涉的权利。权利，在英文是right，是法律赋予一个人享有某种自由。权利必须要有自由，自由包括创设的自由，也包括行使的自由。在自由与限制的意义之下，中国的物权法面临着巨大的挑战。在中国这样一个以公有制为主的体制下，怎么形成中国的物权法体系？中国法律规定，土地|、资源归国家所有，那么，物权法就能处理公有制与私有制的关系。

　　物权法的意义是：一、让公有制财产在司法上有自由，不是以行政手段作为公有财产的保障，而是以司法作为财产的保障。公有制财产和私有制财产受物权法约束，那么，公有制与私有制相比就不处于优势地位，在法律上是平等垢。我们知道自由民法以来，平等就是其基本原则。二、中国的民法有特点，很多条文都有附加条件，“如果其他法律已规定，按其他法律”等等。当然，这也并不是完全没有必要，但是，如果太滥用，就会造成普通与例外之间颠倒过来。

　　现在的物权法草案有一条规定得很好，即除非必要才能依据法律对物权进行限制。在台湾，有两个名词，是学生们从大一起就知道的，一个是比例原则，一个是法律保留。所谓比例原则，就是对物权的限制要遵循正当原则，最小损害原则和比例原则，即例外不能超过一定比例。这三个小的比例原则合在一起就成了一个大的比例原则。法律保留是指对物权的限制要由法律规定，而不是由命令规定，如果违反法律保留原则，则限制无效。

　　物权法草案第四十八条是关于土地征收的，太长了，我就不念了，这条提出三个问题：一、将古典概念的物的征收向财产征收转变；
二、征收土地必须出于公共目的，而不能为了商业目的；
三、征收必须作出良性补偿。

　　我现在谈一个问题，就是要将财产权和物权的保护要提高宪法的层次，《中华人民共和国宪法》第十三条对此有规定，我想大家都知道了。没有任何一个民法的内容有财产权那么重要，这就要提高到宪法的层次。中国宪法有一个问题，就是将自由权放在财产之上。如何肯定财产权与自由权是同等重要的？很多国家都认为，财产权是自由的空间，因此应当有一定的法律体系，使得财产权得到保障。

　　我现在要讲一个比较敏感的问题，但是我觉得非常重要，所以还是要讲。怎样判定立法机关制定的法律是否违宪？我认为这是一个物权的很重要的问题。物权法很多条文都规定有“由其他法律规定”等条件，这有没有那么违反法律对人民财产的保护？这就要有一个宪法监督的问题，在台湾是由最高法院大法官执行，世界各国也各有各的机制，孰优孰劣，要结合具体情况而定，但是宪法监督是不可少的

　　在物权法草案里，没有谈到宪法问题，这是不恰当的。因为普通法律应该是对宪法的落实，现在草案不谈到宪法，这就使得通过例外限制物权的行为得不到宪法的约束。我们常说宪法的第三人效应，就是说不直接引用宪法条文于具体案例，而是通过民法对宪法进行的具体规定来适用法律。

　　在物权法草案的讨论会上，关于物权法的解释，有些学者认为物权法就是使财产发生最大的盗用，符合物的最大经济原则。这固然很好，但是这样做将使物权限定在经济盗用这一个角度上。但是，物权法主要是要给财产一个自由空间，太考虑效用就会影响这种自由。

　　我还要说的是，比较法的研究也是很重要的。当然，研究外国法律并不是要照抄外国的法律条文，而是要深入到法律的精神和案例。比较法的好处在于得到一个法律体系的概念。既然有这样的好处，为什么不研究呢？瑞士民法制定者就说，法律不要成为中国的万里长城，这样将自己包围起来，不吸收外国的东西，是不好的。

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