《劳动合同法实施条例》争议中前行:劳动合同法实施条例

　　《实施条例》出台后对用工者和劳动者产生了哪些影响?是否还存在遗留的问题? 　　 　　2008年9月18日，注定是会让很多中国人敏感的日子，作为《劳动合同法》的细化和延伸，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》(以下简称《实施条例》)于此日公布。
　　《劳动合同法》刚开始施行时就备受争议，此次《实施条例》的出台又引起了一轮新的轩然大波。
　　
　　《劳动合同法》引发深刻变化
　　
　　每一部法律出台的背后都是各种利益的博弈与制衡，《劳动合同法》以及相关《实施条例》的争议被称为劳资双方展开的一场博弈。在《劳动合同法》颁布出台时，被很多企业认为过分倾向劳方。
　　这部法律覆盖面之广，影响之深远，在颁布之日后不久就显现了出来。
　　其中，无固定期限合同的相关条款让南方沿海地区大量劳动密集型企业叫苦不迭。在去年年底召开的全国工商联十大上，来自浙江、广东的民营企业家代表纷纷表示：“《劳动合同法》在我们这里根本施行不下去，我们是低利润企业，承受不起这样的负担。”
　　而在各项政策开始破题的2008年全国“两会”上，《劳动合同法》也又一次成为代表、委员谈论的焦点。
　　劳动部门的官员以及中华全国总工会的工作人员不止一次面对媒体提出的这样一个问题：“南方沿海大量中小企业倒闭是否与《劳动合同法》实施有关?”……
　　江苏省昆山市有数千家外资、台资企业，《劳动合同法》出台后，这些企业马上面临新的劳资关系问题。昆山市总工会主席顾志中就《劳动合同法》实施半年多后对企业的影响进行了深入的调查研究。
　　“《劳动合同法》的出台对企业的影响是巨大的，对职工合法权益的保护是有力的，唤醒了职工的维权意识，端正了企业的用工态度，使企业发生了深刻变化。”顾志中表示。
　　根据他的调研，在《劳动合同法》颁布后，企业发生了10个方面的变化，用工从不规范向规范转变，人工成本由低成本向适度成本、公平成本转变，企业类型由劳动密集型向科技密集型转变，企业竞争由不公平竞争向公平竞争转变，违法成本由低成本向高成本转变……
　　这些变化无疑是《劳动合同法》出台后显现出的正面意义，但是，这一过程远非想象那么简单，《劳动合同法》实施以来，劳动争议不断增加，以昆山为例，今年以来，劳动仲裁案件已经超过去年全年仲裁案件数。
　　这背后折射出的是一些企业为规避《劳动合同法》而采取的潜规则。
　　有调查发现，在《劳动合同法》实施以后，一些用人单位为了规避法律，自己成立一个劳务派遣公司，并通过该公司把企业原来的员工重新再派回企业原来的工作岗位上。
　　令人印象更为深刻的是，《劳动合同法》出台之后，引起了“华为门”、“沃尔玛辞工”等诸多事件。由于《劳动合同法》牵涉到所有劳动者的切身利益，而有些条文规范不甚明确，理解上容易发生歧义，因此，各界均希望能通过《实施条例》解决《劳动合同法》未能明确的诸多争论。
　　
　　企业变招催生《实施条例》出台
　　
　　正是因为《劳动合同法》出台后，一些企业频出新招规避《劳动合同法》，损害了劳动者的合法权益。因此，国家出台《劳动合同法实施条例》对《劳动合同法》中模糊的条款进行了明确规定。
　　但是，这一《实施条例》的出台却被认为该法又倒向了“俭业”。
　　《实施条例》公布后，其中14条用工单位可以解除无固定期限劳动合同的情形被一些门户网站特意挑出，并挂在显眼的位置。
　　腾讯网的一项调查指出，超过64％的被调查者认为《实施条例》违背了《劳动合同法》的本意；超过20％的被调查者认为《实施条例》“有和没有差不多”。
　　“14条全部是站在企业的立场上来说明它们怎样可以解除劳动合同。”在《实施条例》公布后，这样带有“愤怒”的舆论占了主流。
　　那么，与《劳动合同法》相比，《实施条例》对无固定期限劳动合同的规定到底有了哪些改变?
　　如将《劳动合同法》与《实施条例》仔细对比后可发现，这14条规定，其实在《劳动合同法》中都有体现。只是，它们被分解在《劳动合同法》第四章的第三十九条、四十条、四十一条中。不同的是，《实施条例》把14条可以解除劳动合同的规定全部归整了在一起。显然，和《劳动合同法》相比，《实施条例》采取了一种比较集中的解释方式。
　　“《实施条例》集中站在企业立场说明‘解除权’时，难免会使人产生偏向企业的想法。”天津兆太律师事务所的曹军律师认为，集中罗列的14条解除无固定期限劳动合同的规定，无非是想消除企业主对“铁饭碗”的恐慌心理，告诉他们无固定期限劳动合同也是可以解除的。但是，“过于集中的表达方式，容易使人觉得给予用工方的‘解除权’太宽，出现‘偏袒企业’的想法。”
　　从法理上说，《劳动法》、《劳动合同法》是《实施条例》的上位法，《实施条例》不但不能与两部上位法相冲突，还必须在上位法的授权范围内就规定不明的条款进行具体化。换言之，《实施条例》不可能是对《劳动法》和《劳动合同法》的修改。
　　“《实施条例》和《劳动合同法》的立法思路是一脉相承的，不会变相修改《劳动合同法》。”在接受媒体采访时，全国总工会民主管理部部长郭军说。
　　
　　《实施条例》亮点频闪
　　
　　此次公布的《实施条例》，主要是针对《劳动合同法》表述上存在的一些容易产生不解和歧义的条款做更为细化的解释和完善。
　　例如，对于无固定期限劳动合同的连续十年工龄如何计算，《劳动合同法》并未明确。因此，曾导致部分企业赶在《劳动合同法》实施前突击裁员或重新订立劳动合同将职工工龄归零。对此，《实施条例》第九条则规定，“连续工作满十年”，应当自用人单位用工之日起计算，包括《劳动合同法》施行之前的用工时间。
　　针对买断工龄等事件，《实施条例》中第十三条规定，“劳动合同解除或者期满，用人单位未依法支付经济补偿，或者未办理解除、终止劳动合同的手续并办理工作交接手续，仍继续留用该劳动者的，视为续订固定期限劳动合同。”今后，再有类似华为想法的企业，都将无法实施买断工龄的措施。
　　此外，《实施条例》对于普遍关注的违约金和经济补偿问题，也做出了较为详尽的说明。例如，解除合同违约金问题，对员工需要支付的培训补偿做出了比较明确的规定。
　　天津兆太律师事务所的曹军律师介绍，实际上，《实施条例》有两个地方扩大了用人单位的范围。除第三条外，第四条规定，《劳动合同法》规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。曹军说，这一规定主要 针对一些集团或单位分支机构太多，比如某公司到一个地方设分公司，开始设筹备处，这个筹备处虽不是法人，也要招员工，如果它不具备签合同的资格，劳动者的权益就难以保障。
　　《劳动合同法》规定，劳动者在一个单位连续工作满十年的，应当订立无固定期限劳动合同。去年底，“华为辞职事件”就是为了规避“连续工作满十年”而发生的。一时间，许多企业纷纷采取办法将自己原来员工的工龄“清零”以规避无固定期限劳动合同。“连续工作满十年”如何界定成为最大热点之一。
　　此次《实施条例》第九条规定，《劳动合同法》第十四条第二款规定的连续工作满十年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括《劳动合同法》施行前的工作年限。曹军解释说，“不管《劳动合同法》实施之前员工跟单位签订了几次合同，只要是在这个单位的，就算连续的工作年限。”
　　对于工作变动的员工怎么计算?曹军介绍，按《实施条例》第十条规定，“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。”所以，“华为裁员事件”的员工，只要还是在华为集团的各个分公司工作，就不存在工龄“归零”。
　　
　　仍有遗留问题待解决
　　
　　有关专家表示，此次《实施条例》仍有一些遗留问题需要解决。针对此前实践中出现的很多问题，比如连续工作满十年以及连续两次签订固定期限劳动合同的，劳动者和用人单位应该签订无固定期限劳动合同的规定，所谓的“连续”应该如何理解，短暂间断多长时间仍然视为“连续”，《实施条例》中没有涉及。
　　《实施条例》第二十八条中提出14种解除无固定期限劳动合同的情况，其中第九款指出“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”、第三款“劳动者严重违反用人单位的规章制度的”等，在中关村某知名的IT企业工作的张小姐看来，仍然是说法不明确：“什么样才算胜任?没有标准还是企业说了算，主动权还是在企业手里。”这种弹性被担心成为企业主解聘员工的“护身符”。
　　此次《实施条例》对于劳务派遣的适用情形做出了严格的规定，“用工单位一般在非主营业务工作岗位、存续时间不超过六个月的工作岗位，或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位使用劳务派遣用工”。
　　“劳务派遣收紧之后，企业会不会进一步采用其他规避《劳动合同法》的方式呢?比如业务外包。”曹军对此表示忧虑，“如果采用业务外包的方式，劳动者和用人单位之间则不产生任何法律上的关系。这对劳动者保护不利。”
　　“但是，让已然生效的《劳动合同法》落地生根，以实现构建良好劳动力市场的立法意图，乃是《实施条例》出台的宗旨。”曹军表示。此前，湖北省黄石市法律援助中心主任王林长期帮弱势劳动者维权，他在接受采访时呼吁政府在立法之初就加强执法，“良好的执法才是法律贯彻落实的真正关键，毕竟法律不会自动体现力量。”

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