[百年宪政的历史省思]美国宪政历史

　　开篇语 　　为曾经的苦难与未来祝福 　　在世纪末的喧嚣与期待中,我们的百年回眸系列专题姗姗来迟。 　　总是试图能尽我们之力去触摸、去感受一个世纪以来人世间的精华,并期望以此来撩拨我们的本已迟钝的心灵。整理消逝的旧事,激发的不仅是一种怀旧的意念或陶醉其中的麻木,而应是一种前行的默念。这要求我们必须有十二分的冷静以外,还应有十二分的热情。
　　结合杂志的特点,我们在选题上尽量能放开视野,力图从更长的时间段去体会历史的痕迹。限于篇幅,也限于学力,我们对这些专题的把握实在有些惶恐,不求能统领全局,不求面面俱到,我们仅仅期望,我们的一些思考,能够引发您的思考,如果那曾经的感动今日依然能感动善良的人们,如此,则足矣!
　　---编者
　　中国自有宪法已将近百年,然中国之宪政建设尚待完成。盖宪法之于宪政,犹如法治之于法制,其盛衰兴废,不独受制于法律之制度,更取决于政制之安排、社会之结构、公民之质素与民众之信仰。故修宪法虽易,行宪政实难。
　　---梁治平(《宪改译丛》)总序
　　当年的先贤诸公在技术层面上改革中国的时候,他们也非常敏锐地意识到了制度建构在中国的重要性,因为他们发现光有一些单纯的技术并不能真正地解决民族存亡问题,技术离开了制度的鼓励和保障依然只是"淫巧小技",不足为恃。甲午战争的失败整整刺激了一代人,有识之士发现中国之失败决非偶然也非军事力量的薄弱,根本原因还在于制度的腐朽所致,因此他们从西方的制度文明中找到了法律这一药方,试图改变中国。从戊戌变法到民国溃亡,中国人用这一药方试着解决民族存亡的危机,不用说,其中的成败得失酸甜苦辣非三言两语能说得清道得明的。至于20世纪下半叶,法律在中国大地上的命运变成了一部血泪史、一部荒诞剧,直到80年代以后法律才真正地被重视。
　　具体地讲,法律之所以在中国这块土地上很难生长,是因为中国人历来都没有独立的法至上的意识,法只是权力的工具,在这一观念背景下,法既得不到统治者的遵守也得不到民众的信仰。在百年的中国法律史上,法律在很多时候给人的感觉是倚门自怜、无人问津的尴尬形象。在统治者眼里,法律是他们自己磨打的一把快刀,在民众眼里,它是一把悬在头上的达摩克利斯之剑,偶尔希图用以切菜,却又是锈迹斑斑。
　　当一个民族还没有能力产生大量人格健全的人群时,革命的结局只能是悲剧的轮回,这是中国百年法律史给我们的启示。
　　
　　要待预备时,立宪已成灰---评清末预备立宪
　　
　　当光绪泣血瀛台、六君子魂归西天时,慈禧太后庆幸的是权力依然巩固。国家大事对这个女人来说只是微末小事,正如李敖所言,这是一种"自私而低能"的统治,但是毕竟大清国运已危如累卵。到了1904年春,驻法使节孙宝琦上折奏请"立宪":"吁恳圣明仿英德日本之定制为立宪政体之国。"1905年周馥、张之洞、岑春煊也上书请求"立宪":"欲图自强,必先变法,欲变法,必先改革政体。为政之计,惟有举行立宪,方可救亡。"戊戌变法的叛徒袁世凯摇身二变,也成了坚定的立宪派。
　　西太后在这一阵势面前,终于决定派大臣出国考察政治。1905年9月24日,镇国公载泽,户部侍郎戴鸿慈,兵部侍郎徐世昌,湖南巡抚端方,商部右丞绍英五大臣分赴东西各国考察,但由于载泽和绍英在北京正阳门火车站被革命党人炸伤而未能成行。到12月2日,载泽,戴鸿慈,端方,尚其亨,李盛铎方顺利成行。次年夏秋之交,除了李盛铎留比利时任使节外,其余四人均先后回国,并向清廷历陈立宪之好和不立宪之弊,恳请清廷实行立宪。
　　四大臣的回国,一石激起千层浪,顽固派势力反对甚殷,认为立宪会造成皇权的削弱利于汉人养虎为患。针对他们的无知,载泽上书驳斥,他认为君主立宪有三大好处,"一是皇位永固;二是外患渐轻;三是内患可弭"。接着端方又连奏三折,铺陈各国宪法并言必须立宪和厘定官制。君主立宪逐渐地占了上风。
　　1906年7月8日,廷臣会议讨论是否实行君主立宪,立宪派与反宪派展开了激烈的争论,最后双方妥协的结果便是有名的"预备立宪"。7月13日,清廷布诏,宣示实行预备立宪。并解释搞预备立宪是因为"立宪之事,既如是繁重,而程度之能及与否,又在难必之数,则不能不多留时日,为预备之地矣",认为中国民智未启,不可贸然立宪,否则过于性急,易于造成大乱。清政府的这一决定是中国近百年宪政史上第一个有价值但也充满了残缺、讹误的思想表现。
　　1906年9月1日,清廷颁诏"仿行宪政",诏书的要点有三:第一及时仿行宪政,大权统于朝廷,庶政公诸舆论,以立国家百年有道之基;第二,因目前百废待兴,民智未开,故须改革官制以除积弊,广兴教育以启民知,厘财备武,以资立宪之基;第三,待预备工作初具规模,再为妥议立宪之期,期限长短俟机而定。
　　宪政有几种形式,如果实行英国那样的宪政制度,君权旁落,清廷实在心有不甘,因此日本的二元制君主立宪模式便自然受到青睐。根据清廷特派考察日本宪法政体的使臣达寿的报告,"以君主为权力之中心,故机关虽分为三,而其大权则统于一","君主实仍操裁可之柄"。其他如统率军队诸权,也无不操自天皇。因此,"非钦定宪法无以固国本而安皇室"。选择日本模式,就满洲贵族来说,还有加强中央集权的现实需要。镇压太平天国之时,兵权授于各省督抚,其后遂成惯例;而且,1860年后,汉人占总督的74%,占巡抚的81%。这种格局成了清廷的一块心病。日本模式则可"复列圣之成规,收此统帅大权"。
　　此外,日本的成功和强盛对当时的中国有极大的诱惑力,由此,不能不使得他们觉得日本模式是一条终南捷径。此后的宪政改革秩序、宪法以及中央政府机构的设置等都"事事步趋日本"。
　　颁诏立宪以后,清廷成立了"宪政编查馆"和"资政院"及各省"咨议局",其中宪政编查馆起草宪法及起草或核议各项法律、章程、制度,1908年的《钦定宪法大纲》就出自这里。资政院和各省咨议局作为设立议院的基础而设立,尽管直到1910年10月才召开第一次常年会,但是这两个机构作为专制体制的破坏因素还是发挥了积极的民主化作用,为本世纪初年的中国民主化历程立下汗马功劳。虽然在清廷的强权下无法实现其全部的预想。
　　作为中国历史上第一个宪法性文件,1908年的《钦定宪法大纲》是一个充满了清廷在君权问题上矛盾态度的文件,但是无论如何抓权不放,总还算是给臣民设定了一些权利,也限制了部分君权。反过来讲,它离宪政的要求还很远,但在中国宪政历史上毕竟迈出了艰难的一步。比如它规定:"大清皇帝统治大清帝国,万世一系,永永尊戴""臣民于法律范围以内,所有言论、著作、出版、结社等事准其自由";"臣民非按法律所定,不加以逮捕、监禁、处罚"等等,另外还有一些规定将司法权划归"审判衙门",实际上是取消了皇帝的最高审判权。
　　由于立宪派出于策略的考虑而将宪政实质上限制皇权的核心思想隐而不发,致使清廷是在被连哄带蒙的状态下,步入宪政的险地,等到它一旦开始按照宪政模式进行运作时,便发现自己的权力处处受制,最终由于其认清了立宪的目的而屡屡违"宪"去达到不放权的目的,致使这场运动变成了结果上的欺骗,从而把自己送上革命的祭坛。
　　从多个不同的角度审视清末的这场有重大意义的宪政运动,看到更多的是悲剧的气氛,中国宪政到底该作何种制度预设才是操作层面上最可行的方案?它对我们今天的宪政文化、宪政变革依然有参考抑或警示价值。 　　变辫子易,变骨子难 ---评中华民国初期的几个法令
　　
　　1912年1月,中华民国成立。孙中山成为南京临时政府的临时大总统。
　　在南京临时政府存续的三个月里,孙中山先后发布了《保护人民财产令》《慎重农事令 》《禁止买卖人口令》《普通教育办法》《报律 》《劝禁缠足令》等一系列民事、行政、军事等方面的法令。这些法令对于中国迈向自由、民主的目标有重大作用---如果他们在未来的岁月里真的被施行的话。但是同时,从南京政府的法令中依然可以看到与宪政制度和理念格格不入的本土文化中的遗留糟粕。
　　在清末民初的北大讲坛上,曾经有过一位学贯中西行为怪异的教授---辜鸿铭先生,辜鸿铭的特立独行也许很让人吃惊和奇怪,这里固然有作为一个文化保守主义者的偏好问题,但我认为其主要的原因并不见得就是这个因素。如果详细地考察其言行,我们会发现辜鸿铭的这些护短举动有很强的表演性,在我看来,辜的做法实在是对一种强求一律做法的反感和厌恶,国民政府不是限令剪辫吗,老子就是不剪,你不是反对缠足吗,我偏要提倡缠足,都反映了辜鸿铭是有意唱反调,他的心里未必就觉得留辫子好,也未必就认为缠足有多好,只是因为觉得自己的某种权利、某种自由被剥夺了,所以要奋起抗争。
　　以孙中山为首的临时政府所颁布的法令,有《禁烟令》《劝禁缠足令》《禁赌令》,都是为了取消和杜绝陋习的,但是在这些法令中,有一个《剪辫令》,不见得是为除陋习而发布。这说到底是孙中山早年的民族主义思想在作怪,如果说在筹备革命时,出于策略的需要而提倡打倒清政府,那是情有可原的,革命以后,依然抱着民族主义的立场,那显然就是错误的。剪辫是小事,但从民国政府的态度上却能看到一些往往为人们忽略的本质性的内容。从这里,我们完全可以看出民国政府对自由所抱的态度。
　　近代启蒙思想家中,除了严复、梁启超对自由有极其深刻的体认和推崇之外,像孙中山等人对自由的认识都是有偏差的,即使深刻如严复者也常常把自由仅仅看成刺激创造力的工具,而孙中山甚至认为中国人太自由,这种认识的偏差导致了给予人民自由这一极其关键的问题上产生了误区。
　　在中国历代,自由从来就是有钱有势人的专利,自由在他们那里完全是随心所欲的独有专利。当然权势拥有者其权力有大有小,随心所欲的程度也相应地有大有小,只要是在权力范围之内,他就可以随意地侵犯别人的权利和自由。而一般的普通百姓在平常的生活中,总是被欺压,被侵犯,并且找不到伸冤的门坎,这种忧愤的郁积只有在一个兵荒马乱、社会失控的时候才会释放出来。因此一旦有机会,中国总是批量地生产暴民,复仇的快感笼罩他们的全身,阿Q的那句"我想什么就是什么"非常传神地反映了人们这种无政府主义心理。
　　孙中山所看到的所谓中国人太自由并不是西方意义上的自由,而是西方文化所反对的无政府主义思想,因此,孙中山在误解自由的同时也对它产生了恐惧感。从孙中山的《剪辫令》中,我们无疑嗅到了政治上的不宽容气息和对自由的粗暴剥夺。由于价值理念的偏差,民国政府在一系列问题上矛盾百出误区丛生(包括建国三时期理论、五权宪法等),没有把个体意识看得很重要,反而害怕个体意识会给国家带来弊害,企图以半专制的形式来推行民主思想、共和思想。西方缘于个体自由的一切质素,在孙中山的眼里都只是工具,都只是为了达到国家强大的工具。
　　梁启超的"新民论",认为"立新民"只是为了"立新国",人在这里还是工具、手段,不可能比终极目的---建立更强大的国家更重要。在这个时候,当一个政府一个领袖自以为是为了国家的利益考虑的时候,他便可以采取任何他(它)想采取的措施,包括对人民的奴役,只要他认为这是国家利益的需要。他同样没有认识到,在制定宪法、建立政府等一系列问题上,首先考虑的应是怎样设计才会使得公民的自由和权利免遭无端的侵犯和剥夺!
　　考虑到中国人的奴性太重,所以要用极端的方式去变革,这也是孙中山先生所宣讲的一种理由。但是如果总以这种理由而实施强制措施,剥夺人民的基本权利和自由,那在专制的怪圈中循环便有了极大的可能。孙中山对中国国民性中放纵的成分过于警惕导致的这一思想误区至今仍让人深思。
　　
　　小民非阿斗何劳先生扶---评建国三时期说
　　
　　所谓建国三时期说建立民主的共和国需经历"军政,训政、和宪政"三个阶段,这一理论设想脱胎于孙中山先生早期构想的"军法之治"、"约法之治"和"宪法之治"的建国方略。孙中山深切地感到革命以后必然会出现一个暂时失控的时期,因此要马上走上宪政民主的道路是很困难的,由此才以军法之治来稳定社会,就是以极权的军事化方式来获得和平,彻底消灭守旧的顽固势力。在这个过程完成以后,接着实行所谓的训政时期,在孙中山看来,军政时期以后,人民还不会做主人,必须由革命党人来训导他们,就像"伊尹训太甲"那样。
　　对民众素质的了解,以及认为中国人"野蛮自由"太多,"文明自由"不足,是孙中山先生设计"训政时期"的动机。这就涉及到以党治国的问题。"要改造国家,非有很大力量的政党是做不成功的;非有很正确共同的目标,不能够改造得好的。我从前见的中国太纷乱,民智太幼稚,国民没有正确的政治思想,所以便主张以党治国"。孙中山还解释了"以党治国"的含义,大致是说并不意味着以党员治国,而是以党奉行的主义去治国,当然党员中有治国之能者优先考虑。
　　孙中山的训政思想,在他一生中并没有得到身体力行的机会,倒是后来成为蒋介石借训政之名行独裁之实的理论根据,从这一点来说,实因为该理论本身的缺陷导致它的被扭曲。
　　任何一种新的治国理论当其被运用到治国实践中的初始阶段时,都有可能是不合国民习惯的制度与民情之间需要有一个磨合期。民众是有愚昧的问题,但是若不给他们宪政的实践,那又怎么可能使他们完成从奴隶到主人的角色转换?孙中山曾把人民比作阿斗,尽管并不是出于嘲讽而是出于关爱,但至少反映了他对民众的不放心心理。正如王人博先生指出的:"在孙中山的思想深处,当民权与富强这两个价值目标不能同时达到时,已潜藏着舍去或架空民权而追求强力政府、一党专政这样一种专制主义的危险。"顾准先生也曾有言:"革命家本身最初都是民主主义者,可是,如果革命家树立了一个终极目的,而且内心里相信这个终极目标,那么他就不惜为了达到这个终极目的而牺牲民主实行专制。"
　　出于强国的目的,孙中山精心设计了他的宪政制度,其心血结晶就是"五权宪法",即在立法权、司法权、行政权分立的基础上,增加独立的考试权和监察权,孙中山认为英国宪政和美国宪政都有弊病,一是无固定的官员考试制度,致使官员低能;二是无独立的监察制度,造成议员专制。而他认为中国古代的御使台制度(即监察制度)和科举制度(即官员选拔制度)中有可吸取的精华。因此将五权并列。
　　孙中山设计"五权宪法"的根本动机是要创建一个"万能政府",即是由人民中选出有杰出才能的人来管理国家,人民享有"选举权、创制权、复决权和罢免权",人民虽然拥有这四项权利,但由于素质太低,所以真正的行使权则必须有个代理人,孙中山称此为"权能区分",把人民与政府的关系形象地比做阿斗与诸葛亮的关系。
　　在权能区分之后,在具体的宪政制度上,孙中山认为国民的素质太低,又太自由。因此需要对他们进行制度束缚。因此,议会的力量应该削弱,而行政的力量要加强,这一思路使他将监察权从议会中分离出来;同时为了保证官员的高质素又设置了独立执行考试权的考试院。孙中山把人民比做阿斗,但又要"人民当皇帝",这显然是一种贵族意识的反映,给人民当皇帝只是一种对人民的恩赐。因此他不相信国民大会的能力,而把主要权力划给行政院和监察院。在他不信任人民的基础上,又设置了考试院,以对政府官员的素质做最后的把关。如此,五权宪法的理论误区是很严重的,如国民大会没有立法权,立法权由专门的立法院来行使,议会只能对立法院的立法进行赞成或否决的投票;另外,国民大会也没有监察权,监察权由监察院独立实行。这样一来,国民大会实际上并没有权利可言,即使各个权力机关如行政院、立法院、考试院、监察院、司法院都要向国民大会负责,但由于国民大会在权能上的极大限制,这样的规定就容易流于形式。
　　西方的宪政文明其主旨在于分权,各个权力主体的权限划分是根据如何有效牵制而设置的。而五权宪法外加国民大会的四权模型实是为创制一个万能政府而设计,与西方的宪政理念刚好相反。可以说,五权宪法的体制是在中国这个以专制为特色的传统土壤中生长起来的。在近代中国,救亡图存的念头压倒其他一切价值而成为重中之重,因此国人在吸收西方宪政文明的过程中,总是带着功利的眼光去吸取其养分,但当它的主旨不符合强国这一基本思路时,便会被篡改,美其名"不生吞活剥",仿佛是真正的"中体西用""洋为中用"。可是以人为本位的宪政制度主旨一旦降格为"用"的层面,那淮桔变橘便在意料之中了。 　　有法可废无法无天---废除"六法全书"
　　
　　1949年2月,中华人民共和国成立前夕,中共中央发布了《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》,明确宣布了国民党政府颁布的一切法律不再适用于将要建立的新中国,所谓的六法即宪法、行政法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法及相关的法律的总称。该指示发布后,在共产党控制的土地上,即不再由法律来规范社会的秩序,而是由中共中央颁布的其他一些政策、指示等来规范,这种状况一直持续到政权建立以后。
　　1949年9月29日,中国人民政治协商会议第一届全体会议通过了起临时宪法作用的《中国人民政治协商会议共同纲领》,此后,除了1951年通过一部《婚姻法》之外,其他部门法如刑法、民法等一直到1979年以后才出台。这其间,除了宪法换了好几部,社会的各类关系都是由政策、指示来解决的。
　　由于国民党的残酷统治,使得共产党上下对其法律深恶痛绝,一般民众也是"苦秦久矣"。所以全国上下除了少数的知识分子尤其是法学家之外对于废除《六法全书》是拥护的,当然他们没有想到"娜拉走后怎么办",没有想到废除旧法以后,新法是否能马上制定出来,更不会想到的是,废除旧法后多年居然没有新法出台,而只是靠随时可以变更、撤消的政策来规范如此庞大的一个国家。
　　我们知道任何一种文化、制度,不管它多么腐朽没落,总还有一定的可取之处。从这个角度来看,《六法全书》还是有一些法律能够适用到新的社会机体中的,比如《民法》中的一些制度或者程序法中的一些具体制度。这些都是在一个法治国家中被普遍遵循的原则或制度,但是它们还是被废除了,这意味着什么?
　　要建立一个共产主义的社会,自然要废除资产阶级时代的一切成规,因此"人民无权,独夫集权"(共产党对1946年《中华民国宪法》的评语)的宪法首先得废除;行政法是专门用来统治压迫人民的最直接的工具,理应废除;旧的民法是建立在生产资料私有制、市场经济基础上的,在新的公有制社会中还有什么存在的必要?刑法是最典型的专制工具更无存在的必要了,基本法都被否定了,与之配套的程序法更无存在的必要了。皮之不存,毛将焉附?就在这么一套思路背景之下,《六法全书》的被废除不仅理由充分,而且还很鼓舞人心。
　　法律在一个社会中,在一个历史进程中,它的变化一般情况下是渐进的,是缓慢进步的。法律本身是对社会秩序的规范,因此它有一个稳定性和连续性的问题,即使在新旧政权转换过程中都会有连续性。但是1949年以后,这一连续性完全被斩断,这正是哈耶克曾指出的,实行计划经济的国家,政府往往要宣布同一切传统决裂。
　　对于中国这么一个经济落后、文化落后的国家来讲,法制刚刚处于启蒙阶段,就被无情地扫进历史的垃圾桶里,在紧接的将近30年的时间里,中国人只知道有政府的文告、政策、首长的指示、主席的语录……
　　
　　宪法与宪政:一字之差,天壤之别---评50年来的四部宪法
　　
　　经过8000多人两个多月的讨论,又经全国1.5亿多人两个月的讨论,1954年9月20日,全国人大一届一次会议经讨论后一致通过,这就是被许多法学家认为是我国历史上第一部社会主义类型的宪法,即"五四宪法"。
　　该宪法确认的基本原则主要是人民民主原则和社会主义原则。但它能够在各方面都保持一份冷静和平和的心态,没有太多陈义过高的规定,而且对于非共产党力量也能以宽容的心态对待。正是在这部宪法中,首先规定了以计划经济指导国民经济的发展和改进,这多少反映了那个时代的认识水平,但由计划经济带来的经济专制从而引发各方面的专制,这也是当初始料未及的。 1954年宪法颁布以后,1955年就完成了社会主义改造,但是这一过程的完成不是靠法制,而是靠行政手段。由于以千千万万的人的财产及各项权利的被损害为代价, 1954年的宪法实际上并没有落到实处,公民的权利并没有被真正地被重视和保护。
　　"文革"期间,在中央文革小组的把持下,四届人大一次会议通过了第二部宪法即 1975年宪法,这部宪法总共才30条,结构简单,条文疏漏,许多提法都是政治词汇,不是法律术语。同时这部宪法还取消了"公民在法律上一律平等"的原则,减少了公民许多的权利,这部宪法无论从哪个角度来讲都是一部极其糟糕的法律,是中国宪政史上的一出"滑稽剧"。
　　"文革"结束以后,华国锋政府收拾局面,"待从头起"。1978年3月5日经五届人大通过1978年宪法,这部宪法去掉1975年宪法中的"全面专政"的提法,恢复了检察院的建置,但它充分肯定了文化大革命,坚持"以阶级斗争为纲"的提法。可以说是徒具宪法之名,不具宪法之实。
　　经历了多年的挫折之后,中共中央也意识到没有法制的保障,国家的建设难以走上正轨。适应改革开放的时代背景,1982年 12月4日,经全国人大五届五次会议通过新的宪法,即1982年宪法。该宪法经1988、1993及1999年修改以后,至今依然使用。新宪法的特色是强调以建设中国特色社会主义的理论为指导,集中力量进行社会主义现代化建设;发展社会主义民主,健全社会主义法制;指导和促进经济体制和政治体制改革。无论在体例上还是在具体的实施上,1982年宪法都是四部宪法中最成功的一部。
　　50年来,尤其是在前30年间,中国有过宪法。但是,作为普通的公民,是否就一定有了宪法上规定的自由或权利?有了宪法,但是宪法不一定就是人民---由公民组合而成的人民自己能够掌握和实施的。当宪法没有一整套的宪政制度与之配套运作的话,宪法上的条文又怎么可能得到落实?宪法并不代表宪政,有了宪法,并不表明就必然会有制度化、具体化的宪法体制。当一个国家的宪法答应给人民的权利,却无法在现实中去寻找,人们就无法把握自己的今天,无法按照常情和常理关注自己切身的生活,对未来除了幻想以外,难有准确的估计。
　　历史的进步总要遭遇曲折,在中国这种曲折往往更多。但是,以法治国---以真正的法律意识治理国家---的逻辑力量是不可逆转的。我们注定要前进,也正在前进。□

相关热词搜索：宪政 历史 百年宪政的历史省思 百年宪政纪录片 百年宪政 纪录片 种子