期待为“性贿赂”立法:物权期待权程序立法有哪些规定?

　　 　　公安反腐禁令首次提出严禁收受性贿赂。这个“首次”来得好，对“性贿赂”犯罪有一定的威慑作用。但这只是公安部消防局这个“小”部门的禁令，还没有上升到国家立法的层面。从加大反腐力度、严惩各种形式的腐败、加强党风廉政建设的角度上说，国家应尽快为“性贿赂”立法，严惩“性贿赂”犯罪。
　　
　　中国性贿赂现状调查：已成行贿犯罪普遍手段
　　要不要将性贿赂纳入反腐范畴，一直是法律人士和公众争论的热点问题之一，与法律界的同仁谈及性贿赂入罪，都说难，跟现行法律对贿赂的规定冲突；搞不好还混淆个人隐私、性道德和国家法律的界限。
　　什么是现行的规定呢？通俗地说，便是“计赃论罪”。性非赃物，如何定罪？能够这样提问，非有高昂的法治意识不行。因为提问者必须既相信法律不干预道德的神话，又坚持成年公民无妨他人的性行为纯属道德范畴(因而须豁免刑事责任)，还要觉悟到法治时代道德多元的大趋势(所以国家不得强行统一道德标准)。
　　《刑法》坚持计赃论罪、贿赂限于财物，是两害取其轻的选择。
　　法治的威力，不在对违法犯罪的严惩，而在劝人相信，那由法律的意象和分类构筑的世界乃是他能够拥有的唯一合理的生活世界(康特尔)。一个性贿赂几成惯例而不治罪的世界，在当代中国，肯定是没有多少人向往的。乍一看，《刑法》似乎犯了法治的大忌。但是，假如人们相信社会上还不可避免地存在严重的司法腐败，而性贿赂入罪可能扩大腐败的疆域，那么贿赂限于财物的定义，性贿赂纯属道德范畴的解说，便仍有可能筑起人们无法拒绝的唯一合理的生活世界。
　　――摘自著名学者冯象先生《政法笔记》
　　6年前，在江苏常州召开了一场“刑法学研讨会”。一位与会者金卫东向会议递交了一份厚厚的论文《应设立“性贿赂罪”》。
　　没有人太注意这份论文，因为作者金卫东当时只是一名刑法学的硕士研究生。
　　但当这份论文公诸于世后，马上一石激起千层浪，竟成为一场可谓全民参加的大讨论：性贿赂是不是犯罪？通过网评数量来看，至今参加到这场讨论中来的人次将近千万之多，其中不乏知名学者和司法界官员。
　　金卫东从此被誉为：中国反“性贿赂”第一人。
　　其实，关于性贿赂入罪的讨论，从10多年前，即1996年刑法修订时便已经展开。据介绍，1996年修订《刑法》时，参加讨论的一些专家也曾提到增加“性贿赂罪”，但考虑到这与我国的传统文化观念有太大冲突，终未通过。
　　仔细分析发现，有关反腐的法律法规之中，我国的相关规定和《联合国反腐公约》并非完全一致：《联合国反腐败公约》中“贿赂”的内容被明文规定为“不正当好处”；我国刑法则将“贿赂”的内容直接限定为“财物”，把财物之外的利益排除在贿赂内容之外。
　　性贿赂能否入罪？这个已经争执了10年之久的大讨论依旧在进行之中，并分化出了几个流派。持肯定说的以赵登举、金卫东等为代表，主要是从“性贿赂”的社会危害程度及其与贿赂罪侵害的客体相一致的角度论证。持否定说的则以中国人民大学的高铭暄和北大的陈兴良教授为代表，他们则主要从我国的文化观念、道德规范和性贿赂取证的难度大、量刑标准难以把握的角度进行论证。
　　现在，金卫东也只能拿出那份尘封已久的论文，再次细细研讨。
　　
　　〖支持者〗
　　看，性贿赂有多严重！
　　在2005年的一次研讨会上，最高人民检察院原副检察长赵登举语出惊人：最高人民检察院查办的省部级干部大案中，几乎每人都有情妇，“性贿赂目前在行贿犯罪中已相当普遍”。今年“两会”期间的一组数据虽然遭到质疑，但人们心底也不能不泛起一丝凉意：被查处的贪官污吏中95%都有情妇，腐败的领导干部中60%以上与“包二奶”有关。
　　支持者列举了大量案例，说明性贿赂的泛滥程度，以强调立法的重要性。
　　
　　胡长清：化名幽会女服务员
　　担任江西省副省长后，胡长清一度住在属于省政府的赣江宾馆。该宾馆的一位比胡长清小20岁的女服务员胡小姐，得知这位中年男子就是大名鼎鼎的胡副省长，便同这位貌不惊人的男人联系起来。
　　与胡长清有了特殊关系后不久，胡小姐便在南昌市中心地段得到了一套2室1厅的房子，并很快被调到省里的一家事业单位上班。胡长清在昆明世博会期间，为了到广州与她幽会，竟然不惜化名登上了去广州的飞机。
　　
　　性受贿第一案：安惠君
　　深圳市公安局罗湖分局原局长安惠君，涉嫌“买官卖官、包庇色情场所并收受巨额贿赂”一案尘埃落定，她的贪污受贿手段并没有什么出奇，让人们议论至今的是其“曾接受性贿赂”一事。
　　据媒体披露，安惠君腐败案件侦查期间，安惠君个人生活糜烂，甚至接受男警员的性贿赂。在罗湖政法系统流传甚广的说法是：安惠君多次以出外考察的名义，指定年轻英俊的男警员单独跟随她外出，期间向英俊下属作出性暗示。如顺其要求，回深圳后将迅速升迁；反之则升职无望，理由是“有待磨炼”。
　　
　　性行贿第一案：蒋艳萍
　　蒋艳萍出生在湘东山区，被当地村民亲切地称为“一朵艳丽的山茶花”。让乡亲们没有想到的是，这朵美丽的“山茶花”正是利用了自己的姿色步步高升，然后走向无底的深渊。
　　从给湘潭市某领导当“二奶”，到与原湖南省邮电管理局局长兼党委书记张秀发勾搭成奸，40多名大大小小的官员，被蒋“玩”得团团转，甘愿为她效犬马之劳，成了她步步攀升和大肆敛财的阶梯与保护伞。
　　更令人瞠目结舌的是，蒋在汉寿县被关押期间，又以色相“击倒”了看守所副所长万江。万江曾4次为蒋提供电话与外界联系，并传递信件和字条为蒋串供提供方便，严重干扰破坏了案件的侦破工作。事后，万江竟为自己辩解说：“我实在无法抗拒她那双眼睛”。
　　从陈希同、成克杰，再到胡长清、蒋艳萍等等，一个个好色贪官在“金弹”加“肉弹”的攻击下，前“腐”后继，一幕幕石榴裙下的罪恶丑剧在官场上反复演绎，色情成为腐败的催化剂。
　　
　　性贿赂危害严重已为道德所不能调控
　　支持者认为，性贿赂可以直接影响国家工作人员职务的廉洁性，极大地败坏社会风气，给国家机关形象造成恶劣影响，而它的实质是“权色交易”，其诱惑力和危害性有时超过财物贿赂，其社会危害性是不言而喻的。
　　“性贿赂对社会的危害已经不是道德范畴所能调整。”这成为支持者的共识。他们认为，性贿赂目前应当进入立法者的视野。
　　从犯罪的一般概念来看，性贿赂行为具有极大的社会危害性，符合犯罪的本质特征。具体表现在以下方面：性贿赂行为具有社会危害多次性和持续性、诱发性和感染性。即性贿赂一旦既遂，往往就会形成长期的不正当的性关系，具有多次为行贿者谋取不正当利益、多次危害社会的特性，它不会因为一次性贿赂所获得的利益而终止，而是诱发多次、更大的利益谋求。
　　性贿赂行为犯罪符合贿赂罪的本质特征，受贿罪涉及非法经济利益，但受贿罪主要的不是经济犯罪，而是职务犯罪，受贿犯罪的本质就是“出卖公权，获得私利”，是一种侵犯职务廉洁性、职务的不可收买性的犯罪。
　　从刑事立法的角度看，性贿赂行为的发案率呈蔓延扩大趋势，而不是个别的、偶然的现象，权色交易和权钱交易一样，已经成为公权和私利交易的最主要的一种形式，所以具有现实的立法化依据。
　　
　　〖反对者〗
　　性贿赂入罪缺乏法理支撑
　　但是在法学界，在承认性贿赂对社会有着巨大危害的基础上，也有一批学者们包括一些司法机关工作人员，对于性贿赂概念和是否入罪的理论持有相反观点。
　　高铭暄就提出，性贿赂只能附属于财物贿赂，说明犯罪嫌疑人生活腐化堕落，若单独设立一个“性贿赂罪”，恐怕不合适。武汉大学法学院马克昌教授认为性贿赂入罪“内涵不确定，缺乏可操作性，定罪量刑都有困难”。
　　他们认为，“性贿赂”一词是最初为媒体炒作而生造出的词汇。
　　反对者认为，如果“收受”女色满足“色欲”可构成受贿罪，那接受吃喝满足食欲岂不也应构成受贿罪?再推而广之，接受同样是非物质利益、却能使人心理满足的“马屁”，岂不也能构成受贿罪?因为它们同样丑陋、同样具有社会危害性。
　　支持入罪者观点难以成立根本在于，混淆了犯罪客体与犯罪结果这两个具有本质区别的概念。国家机关的威信和声誉受到损害，是个犯罪结果问题，不同的犯罪可导致同样的犯罪结果，即，国家机关的威信和声誉受到损害这种结果，可由不同性质的犯罪导致，其并不一定就是受贿行为。事实上，所有国家工作人员职务犯罪均可产生这一结果。
　　另外，如何取证也是个难题。性贿赂的取证与一般财物贿赂比，无疑难得多。因为财物贿赂可通过查获赃物等多种途径收集证据，性贿赂则不然，权色交易比较隐蔽。犯罪嫌疑人的口供是唯一的证据，很难有其他形式的证据相互印证，易形成错案。从而导致认定“性贿赂罪”付出的法律成本较高。
　　可以设想，性贿赂入罪容易，但执行所谓性贿赂罪时，因为涉及无法取证的尴尬，司法机关则面临无法执行的后果，这种现象不是比性贿赂入罪更严重吗？这不是法律的悲哀吗？
　　实际上，从一些案件的查处来看，权色交易较多的是作为刑事案件中的附带成分出现的。如成克杰案、胡长清案，成克杰和胡长清的罪行主要是受贿，是他们与行贿者的权钱交易。基于此，我们可以说权色交易在一定程度上只是贪官进行权钱交易的一个动因或者一种手段。
　　国家机关工作人员在生活上有腐化堕落行为的，应由党纪政纪约束。北京大学法学院教授陈兴良教授分析说，刑法不是万能的，也不是说规定为犯罪就等于打击力度的增强，“性贿赂”问题涉及思想道德教育，干部管理等问题，我们有许多更合适的办法去打击、遏制“性贿赂”的蔓延与发展。比如，我们党纪、政纪关于国家公职人员嫖娼等的处理是很严厉的，如开除党籍、免职等。中纪委《关于共产党员在经济方面违法违纪党纪处分的若干规定(试行)》(第十三条)要求：“党和国家工作人员、集体经济组织工作人员……中的共产党员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，其父母、配偶、子女及其配偶接受对方钱物，虽未能证实本人知道的，也要追究该党员的责任”。采用的是不论主观过错的严格责任追究制度。
　　中纪委的规定之所以不区分故意、过失、不知情等主观意识状态，是要防备腐败分子在社会转型期利用体制(包括法律)上的漏洞推脱责任。
　　这种制度上的制裁，比较刑法而言，似乎更具备了灵活性和可操作性。
　　
　　〖其他观点〗
　　现行法律足以定罪
　　某犯罪嫌疑人在押，该犯罪嫌疑人之妻为了给其夫办取保候审以身相送，多次与主管该案件的某公安刑警队副队长发生性关系，该在押犯罪嫌疑人不久即取保候审。作为司法工作人员的公安刑警队副队长在与犯罪嫌疑人的配偶发生性关系后，违法为该犯办理了变更强制措施手续。根据刑法第399条第1款和1999年最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》：“在立案后，……违法撤销，变更强制措施，致使犯罪嫌疑人、被告人实际脱离司法机关侦控的”，构成徇私枉法罪。
　　以刑法学学者周详、齐文远为代表的观点认为：从这起案例中可见，另行设立“性贿赂罪”已经没有必要。
　　有必要特别说明的是，以“权色交易”(“性贿赂”)的方式实施的滥用职权罪，其实也应当成为立案的理由。根据1999年9月16日最高人民检察院发布施行的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》(试行)的规定，涉嫌下列情形之一的，应予以立案：
　　(5)严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的；
　　(8)徇私舞弊，具有上述情形之一的。
　　两位学者认为，第(8)种情形有利于提醒司法机关对于诸如“性贿赂”等“徇私舞弊方式”实施的滥用职权的现象列入立案侦查和起诉的范围。有利于纠正当前司法实践部门以“性贿赂”行为是我国刑法上的空白为理由而拒绝将性贿赂列入立案侦查和起诉的范围。而且通常“性贿赂”会造成严重损害国家声誉或者造成恶劣的社会影响。换言之，“性贿赂”这个法定加重情节同时也符合该解释中的应当立案的第(5)种情形。
　　10年争论，虽然支持者与反对者之间存在着诸多的分歧，但他们有着共同的出发点，即如何更加有效地打击性贿赂现象的泛滥。然而，除了性贿赂，诸如无偿劳务、实物招待、提供住房、免费旅游、设立债权、免除债务、给予紧俏商品低于市场价的指标和票证等等复杂现象已经摆在立法者面前。所以，无论如何，这都将是一个值得继续探讨和研究的课题。
　　
　　国外资料链接
　　真正在贿赂罪中可以包括性贿赂的先例是日本的一个法例。日本的《刑法》第197条规定，能够满足人类需要的一切利益，包括财物、艺妓表演、性服务等等，都可成为贿赂。在美国、新加坡和我国香港的法规中，虽然没有明确性贿赂入罪的条款，但是贿赂罪的内容没有仅仅限于财物。根据《新加坡反贪污法》，提供官职、职业机会，给予其他帮助、袒护和各种好处等等，也都属于贿赂范围。美国《刑法》、《反歧视法》就明确规定“如果官员接受了女性当事人的性服务，不论他是否滥用权力给予回报，至少他再也不能担任政府公务员了。”（张有义）
　　（摘自2006年10月29日《法制早报》，作者为该报记者。标题有改动）

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