行政协议制度逻辑与实践选择

　前言

　从发展阶段角度上看，不管是我国行政法和行政诉讼法理论与实践实际上还是一个很初级的阶段，那么，作为新型行政管理和公共服务的方式行政协议更是如此。我国行政法理论一般将行政行为分为单方行为和双方行为。但在理论上，这种分法非常别扭。因为单方行为中行政机关占据主导和优势地位，其单方作出的职权行为为当之无愧的“行政行为”，而行政协议作为双方行为是以协商为前提，是行政机关和相对人意思表示一致的结果，也就是说，行政协议作为双方共同作出的行为，与所谓的单方行政行为多有不同，在行政法理论将其归入行政行为范畴有些说不太清楚。在这种情况下，有一些学者如胡建淼老师在主编的教材中提出行政相关行为的概念，以此来涵盖行政协议，又区别传统的行政行为。故行政协议在理论上说不清楚，在实践中更是困惑。

　我认为行政协议，从更广阔的视野上看，至少包括三个方面，且对于行政协议相关制度的思考必须围绕这三个方面展开。

　第一个方面是，行政协议的一般理论。我们必须去考虑行政协议为什么会出现？它跟其他行政职权行为有何不同？它存在有什么样的条件？大家都知道，现在我们国家一直在提的国家治理体系和治理能力现代化。国家治理从根本的角度来讲，在专制的国家可以更多或者更偏重于用强制力甚至暴力去实现其制度目标，但当国家治理到一定阶段时，完全依靠暴力统治，无法有效进行国家治理。因此行政指导、行政合同慢慢地开始出现，因为其越来越尊重行政相对人的意愿和利益，国家往往会用这种方式来实施管理、统治、服务，这是一种多元化的社会治理方式。其中协议是必然的选项之一，而且一直是大多数人所推崇的。行政协议具有研究价值同时在实践中也起到重要作用的根本原因在于尊重当事人，当事人自愿履行，执法成本就会减少。但这其中也有一个问题：行政协议作为一个双方行为和单方行为是什么关系？什么情况下可以用行政协议和行政合同的方式进行管理？选择了行政合同管理是否可以又采用单方行为予以取代？这些问题在实践中和理论上都要说清楚。并且，协议有公法协议和私法协议，作为行政机关可以用行政协议这种公法协议，也可以用民商法中的私法协议进行服务管理，在这种情况下有没有法律依据的要求？有没有相应的一些特殊标准去区分？现在许多关于公行政受到私法规范的文章都在探讨如何区分政府或者行政机关的公法契约和私法契约，在什么条件下可以并存或者只能选其中一个，如何区分公法协议与私法协议。我们并没有说清楚其中的原理和实践要求，而在理论上和制度治理上的这些问题必须要首先回答。

　第二个方面是，行政协议的实体及程序制度。什么是行政协议，行政协议有哪些种类，行政协议的缔约权限、程序及形式，行政协议的效力（有效、无效、可撤销、可变更、可解除），甚至是它的违约责任、赔偿、补偿及它们之间的关系等等行政协议的实体及程序制度。

　第三个方面是，行政协议的司法审查。有些老师、法官和同学在其他场合也听我讲过行政协议，但是过去更侧重于交流行政协议的司法审查，从审判机关的角度上思考行政协议案件和争议的司法审查。这些内容实际上是关于行政协议的相对具体的司法制度。主要考虑：针对这种特殊的行为，我们的司法审查会不会有一定的特殊性？行政协议诉讼特有的审理原则与审理方式、受理与起诉、举证责任与法律适用（尤其是民商法律和行政法律如何协调适用），判决与裁定等等。

　一般来说，行政协议的制度由以上三个方面构成。同时这三个方面恰好分别从宏观、中观、微观进行阐述。因此行政协议要立足其整个制度，我个人认为主要包括这三个方面。但是，们现在要考虑的问题是：组成这三个方面的基础是什么？我今天向各位汇报的就是这个问题。关于行政协议，我一直在思考怎么找出行政协议的共性和基本原理，这也是我一直追求的目标之一。这就好像一把锁，要找到一把钥匙把锁给打开。不管是法学研究还是哲学研究甚至所有的科学，都像是在找一把钥匙。这是我们法律人一直梦寐以求、孜孜以求的。所以，我决定把今天交流的题目定为《行政协议的制度逻辑与实践选择》，而其中的制度逻辑也就是行政协议的共同性质与基础问题、理论基础与基本原理。

　在 2000 年我写过一篇关于行政合同的小文章，从那时起就一直持续地关注这个问题，包括后面在工作当中审理过一些行政协议的案子，也看了相关的材料，感觉行政协议很多问题模糊不清，这是因为没有理解其制度逻辑。而制度逻辑和其之后的实践选择是有密切关联的。我个人体会，行政协议可以从以下三个角度去探讨它的制度逻辑和实践选择：（一）统一于公行政目的和私法手段之间的行政协议；（二）平衡于公行政变迁与协议稳定性之间的行政协议；（三）游离于公法与私法之间的行政协议。我想从这三个角度和大家一起探讨，到底怎么去解构行政协议，且解构出来的这些结论能否适用各个案件或者相关理论的解释中 ， 希望在此基础上能找到合适的方法解决理论和实践问题。这与前面从司法实践角度的分析不同，将从理论上进行延伸，挖掘其制度逻辑，用实践中的一些制度和案例去证实我所认为的观点的同时，也阐释这些制度和案例选择背后的逻辑。

　一、统一于公行政目的和私法手段之间的行政协议

　行政协议是统一于公行政目的与私法手段之间的协议。这里所讲的“私法手段”的原因是想形成“公”和“私”的强烈对比，并不意味着协议就是私法或者民商法的, 在我的本意里“私法手段”主要是指合意、协商一致之意。

　行政协议和一般具体行政行为一样，它存在的目的都是为了实现公行政。公行政有两种形态，第一种形态是行政管理，这是一种公行政的管理形态；第二种是公共服务,代表了公行政的一种新形态。为了适应依法行政的要求，行政法学认识与评价的对象向来集中于行政的外部活动及其所发生的问题，即如何对行政活动从法的角度予以控制，以此来划定相对人可以自由活动的范围。这种传统行政法学理论所设计的控制机制，就是将行政活动中的各种行为进行型式化、类型化、抽象化，从而划定这些行为的适用范围。这种现象被称为“行政行为形式化”。对“行政行为形式化”贡献最大的是德国的行政法学之父奥托·迈耶。他对行政法学所作的重要学术贡献，在于把公共行政的法律形式予以系统化及概念化。所谓公共行政的法律形式，指的是当时达到高峰的“行政法实证主义”里的实证法。这些实证制度并不是天生的制度，而是在一大堆混杂的经验里，被人基于某种标准熔铸出来的特殊产物。但是，这些实证法大量的出现，客观上要求行政法学，如同民事法学一样，提供可用以统合各种终极价值、法原理原则、基本法律命题、法律制度、法律概念，乃至一般法律秩序之判定规准。也就是要求行政法学对这些行政法律运用法学概念加以系统地探讨。在这种情况下，奥托·迈耶将私法学中的方法应用在行政法学领域当中，以各个行政法规为研究对象，比较其异同，探讨其基本原理，终于建立了独创的行政法总论。其中，影响最大的是“行政行为形式化”理论。奥托·迈耶从自由主义法治国家的理念出发，在所有行政行为中，以具有“公权性”和“单方性”的“干预行政”为标准，选择几个最重要的行政行为形式加以归纳，并且以这些行政行为形式来界定行政法学的研究范围。

　奥托·迈耶在其《德国行政法》中认为，只要选择行政处分，一定属于行政法调整的范围。奥托·迈耶是行政法学界分析法学派的典型代表，他将法理学中分析法学派的方法和理论运用到行政法学上，并选取了行政处分作为分析的模型。他所谓的行政处分，在我们的语境中更接近于具体行政行为。他认为只要选取了行政处分，不需要考虑其目的，也即认可其属于公法和行政法调整的范围。因此，用单方的具体行政行为实现公共服务和行政管理一般在法域属性上没有任何问题。

　但是，当不使用行政行为和具体行政行为这一概念，而是为了公共服务和行政管理，与行政相对人进行协商，达成协议去实现公行政目的时，就会产生协议的公法与私法属性争议。有人认为,行政协议自身具有协商性。如果进行协商，那么意味着双方是平等主体,那它就具有民商性。行政协议如果按这种方式来理解，就等同于民商协议，只不过其目的是实现行政管理和公共服务而已。

　我认为，应当区分行政协议的目的性和手段性，也应当协调行政协议的目的性与手段性之间的关系。行政协议和其他行政行为的差别在于实现公共行政目的时，它运用的是协商的方式，那协商的方式会不会因为是公行政的目的，使得协商的手段也属于公法的手段？对此的理解也不尽相同，例如，德国除了行政协议、行政合同这些概念，还有另外一个概念叫行政私法。这个行政“私法”在很大程度上也是为了行政管理和公共服务，那么这个行政私法到底和行政协议之间的关系是什么呢，这就说不清了。

　关于行政协议的范围问题，民法学者崔建远老师提出一个观点：公行政和协议之间的关系是不同的，只有基于紧密的直接的本质上的关系签订的协议才是行政协议，而松散关系的一概认定为民事协议。崔老师对于这个问题上的解释方法运用的就是目的和手段的关系，而民商学者对行政协议的批评也主要是在这个方面。为什么对于 PPP 协议争议这么大？民商法方面认为，政府和投资人签订 PPP 协议主要是为了提供公共设施和公共服务，而公共设施和公共服务与行政管理之间关系是比较疏远的，因此不是行政协议。PPP 协议和目前正在制定的关于公私合作的条例，其主导思想是民商事原则，行政机关丧失了优势地位和行政优益权。有人参照法国行政合同制度认为其应有行政机关的优益权。只要在其中加入行政优益权，公行政目的和私法手段关系将变得更紧密，认定它作为行政合同、行政协议的立论就成立了，至少从法国行政合同制度看是如此。

　有一个很深刻的体会是：目的和手段永远都是分析行政协议的最重要视角之一，甚至是最主要最基本的视角。我个人认为，只要公行政的目的存在，那么做出的任何手段和行为都应归结为公法。德国在讲公权力遁入私法时，他们很恐惧公权力从公法的牢笼中逃脱出来。其原因在于遁入私法的一个必然结果就是要求当事人在地位上的形式平等，但政府和行政相对人无法实现真正的平等。在西方相对发达的国家容易接近平等，但基于我国的公权力仍拥有无限大的优势地位的现状，此不平等不得不更加引起我们的重视。昨天，第一巡回法庭的同志来第五巡回法庭进行关于诉权保护和滥用诉权方面的调研。我当时就提到，老百姓能提起行政诉讼已经很了不起了，还说他们滥用诉权。不要说普通百姓，我们各法院行政庭庭长作为个人，若个人利益受到损害，你敢不敢质疑？就连法官在审有些案子时面对强大的行政权力有时也无可奈何，更不要说老百姓了。老百姓提起各种信息公开的行政诉讼的目的在哪？无非就是利用各种途径和行政机关缠斗，这多数是他们面对超级强大的公权力时为维护自己合法权益无可奈何的选择。目前我国存在对行政机关约束较少的现实情况，根本不存在公权力和相对人接近或本身平等的外部条件，若再将其从公行政放入私法领域，那就是放任公权

　力对行政相对人的肆意侵犯。所以，从某种角度看，我是赞成只要是为了公行政的，行政机关与相对人签订的协议原则上就属于公法的范围。

　2015 年最高院为实施新的行政诉讼法制定的 27 条司法解释，在行政协议中规定：为了公共利益和行政管理目的，行政机关在法定职权范围内与行政相对人所签订的具有行政法上权利和义务关系的协议为行政协议。这个定义除“必须在法定的职权范围内”明显把协议的识别标准和协议的合法要件混在一起外，专门提到了“行政法上的权利和义务”。我个人体会，行政法上的权利和义务怎么来的呢？首先看目的，其次看是否行使行政职权。如果目的是为了行政管理，或者是为了实现公共服务，行政机关在行使行政职权，不管是不是在法定范围之内，与相对人达成的协议内容，都是行政法上的权利义务。为了公行政的目的，利用行政职权，为什么不是行政协议的呢？为什么还要加一个“行政法上的权利和义务”？那就意味着多了一个条件：具有行政法上的权利和义务。在这种情况下，为了公行政目的且行使行政职权，但达成的是民商协议，该如何定性和区别？其核心在这。如在实践中，在征收集体土地时，政府没有未经国务院或者省级政府批复，逐个与相关农民达成征收协议，完成集体土地征收，或者在征国有土地时未经法定征收程序与房屋所有人逐一签定协议。这些协议到底属于行政协议还是民事协议。在实践中，不仅法院，尤其是政府，认为这是民事协议，因为相关行为没有征收决定，没有批文，也没有国有土地上房屋征收决定，这些程序都没有启动的情况下怎么能说是行政协议呢，因此都是民事协议。现在有些高院也明确确定这个是民事合同，有些高院模模糊糊地打擦边球。一个为了旧城改造、为了公共项目的，其目的是公行政的没有任何问题的，也在政府的职权范围之内，如果这时候再要求具有行政法上的权利和义务，否则就界定为民商合同，那就导致集体土地和国有土地上房屋的征收制度全部虚化。

　所以别小看一个概念对一个制度的引导意义。我反复强调这个问题，实际上是想真正看清楚行政协议本身是什么，这样才能从根本上找到解决它的路径。这个不一定有定论，但这里我想做一些补益。

　首先，讲“私法手段”时，其实我在这里讲的是合意和协商一致，而不是有人所理解的有民事性。行政合同、行政协议是没有民事性的，从目的角度上来看，其为公行政。所以，行政协议不存在民事性，它只是协商性，合意性，意思表示一致。

　第二，合意和协商 一致并不意味着行政机关和相对人地位平等。有一些同志也说，不是说协商一致吗？不是说私法手段吗？证明在这种情况下行政机关和行政相对人的关系具有“平等性”。这个说法也是错的。举个不恰当的例子，我儿子今年才三岁多，不到四岁，我经常跟他说什么事咱俩商量一下，最后我提个意见，我儿子说不行，那我就说我再给你提另外一个意见可不可以，他说这个不错，咱们就按照这个办吧。我不相信我跟我儿子在这个时候有所谓的平等性，但我俩达成了意思一致，怎么会有平等性呢？我想反悔就反悔。其实如果把这个比喻放到行政机关和行政相对人也是这样，达成意思表示一致不一定要地位平等，地位平等只是说让这个意思表示的内容可能会向着更为公平公正、权利义务更加一致的角度去发展。行政协议所谓平等性那是假的，这种说法是不正确的，达成协议本身并不是地位平等的必然结果，只能说达成协议的内容因双方主体的平等地位可能会更公平更公正，更有利于双方权利义务的对等，只能这么解释。所以在这个问题上，我想特别强调一下，我们要正确理解所谓的行政协议中的意思表示一致。

　第三，公行政的目的和协商一致的手段也说明了协议的另一个很重要的特点：同时具有主客观内容。公行政的目的证明它具有很多的客观内容，因为它必须是为了行政管理，也必须是为了公共服务。但由于其采取的手段是协商的手段，其也具有更多的主观内容。主观内容和客观内容同时并存，是它区别于一般行政行为的重要因素，这也决定了为什么大家审理和掌握行政协议的时候觉得难度很大，重点就在这里。所以我也想特别强调一下，行政协议有主观内容也有客观内容。

　二、平衡于公行政变迁与协议稳定性之间的行政协议

　从手段和目的去阐述行政协议是从静态上讲的，这是一个方面。另一个方面，则是从动态的角度分析行政协议：行政协议是平衡于公行政变迁与协议（承诺）稳定的协议。即公行政是处在不断变迁当中的，但协议作为一种承诺，具有稳定性，这就形成了二者的紧张关系，行政协议的制度受制于这两个因素，这是我的第二个角度。

　行政权具有前瞻性，是一种以解决目前及以后问题为导向的积极权力，与拘泥于“过去观念及事实”而有所作为的司法及立法权力完全不同，必须具有相当的灵活性，以适应未来的各种变化，这种灵活性由行政的特征和功能所决定。行政权以公共利益为目标，必须积极主动地渗透到社会生活中的各个领域，并根据各种变化适时作出调整，以达成其社会形成作用。所以，在现代法治国家下，行政被赋予了大量的创设权，行政的作用在于形成社会生活、实现国家目的，特别是在社会国家中，行政必须积极地介入社会、经济、教育、交通等各种领域，成为一只处处都看得见的手。这种积极的形成作用要求行政必须具备应对社会变化的灵活性，但这种灵活性与行政协议作为一种承诺具有稳定性又存在内在矛盾。与民事合同主体签订合同是为了自身利益不同，行政机关签订行政协议是为实现公共利益或者行政管理目标。不仅签订行政协议本身是实现公共利益或者行政管理目标的方式，而且在履行协议过程中，行政机关可以根据实现公共利益或者行政管理目标的需要单方变更、解除协议，甚至可以依法单方作出行政强制、行政处罚。当然，行政机关只有在协议订立后出现了由于实现公共利益或者行政管理目标的需要或者法律政策的重大调整，必须变更或者解除时，才能行使单方变更、解除权，由此造成公民、法人或者其他组织合法权益损失的，亦应依法予以补偿。也就是我们所说的行政协议的“行政优益权制度”。这恰恰成为行政协议处处受到质疑和不受待见的“万恶之源”。

　行政协议不仅在民商法领域有反对声音，国务院各部委的压力也不小，甚至一些立法机关的同志和有部分法官也顾虑重重。有些人认为，行政协议制度一定是要控制公权力，让公权力在依法行政和当事人协商内容的轨道上运行，否则这个行政协议中行政机关的优势地位就成了行政机关脱缰的绳，给行政机关解套。这其实反映了实务界和不少有关部门的内心关切。这可能触及到了行政协议是否有生命力问题，它意味着不消除这些顾虑，恐怕行政协议制度无法达到预期的效果，也难以有长足的发展。因为行政协议是行政机关实现公共利益和公共目的的手段，但是他可以有很多理由废除该协议，其中有一个重要的理由就是公行政发生变化，原协议无法继续履行，依法行政和协议承诺的内容不能得到充分保证，行政机关很有可能在这里存在任意的问题。我印象中，行政协议的司法解释起草的早期，受案范围有一项为“行政机关行使优益权作出的行为是可诉的行为”，当时就有很多实务界的人反对，他们认为行政机关不能再有优益权了，现在已经够乱够任意了，还给他优益权？这个顾虑不是没有道理的。去年我在第五巡回法庭办理了一个行政协议案件。行政机关与相对人签署了安置补偿协议，其中规定行政机关另行提供宅基地供相对人建住宅使用。但后来那个市由县级市变为了地级市后，重新进行了城市规划，协议中约定的宅基地不能再建住房，在规划改变后案涉土地被政府依法出让，协议陷入履行不能。于是政府通知相对人废止原来行政协议的相关内容，另找一块地参与建房，老百姓都不同意，要求继续履行协议。在承办这个案件中，我个人有一个联想（不一定是该案的实际情况），行政机关是否可能为了行使行政优益权而去创造公共利益，甚至是虚拟的公共利益？

　我国台湾地区和德国的行政程序法，有些规定了行政机关为了公共利益的需要可以对行政协议进行变更和解除，并且有些规定说是为了预防公共利益的损害。在这两种情况，可以去

　变更和解除行政协议。这两者之间有什么差别？履行行政协议会危害到公共利益，在这种情况之下政府变更或解除行政协议是有正当性的，没有任何问题。但是行政机关为了行使优益权而人为创造公共利益，而且有些时候就是为了某些已签订的行政协议去创造的，这时允不允许？也就是说，公行政的变迁，为了实现公共利益的目的，有些时候公共利益是客观存在的，有些时候是政府创造出来的。如刚才举的那个例子，进一步延伸一下，政府故意改变规划导致所涉土地不能建设住宅，创造了一个所谓的城市规划改变而制造的公共利益，并以此废除相关行政协议的，应当需要予以拘束、控制，审查其公共行政变迁是否具有正当性。为此，必须强调行政协议的稳定性来拘束行政机关。行政机关一般可以因行政优益权的需要去变更和解除行政协议，但逐渐要求行政协议应当约定相关内容。从发达国家来看，由于他们的依法行政和国家治理体系与方式已经十分成熟，所以这个问题已经可以由合同先行规定。但是在中国目前这个阶段，行政机关签订协议的水平有限，行政优益权原则上也要以协议约定为前提，但如果有充分的证据证明行政机关确实要行使优益权的也不能妨碍其行使，因为重大的公共利益永远都是大于一切的。

　行政协议的稳定和公共行政的变迁之间的紧张关系是非常复杂的。行政诉讼法在受案范围里明确了四个类型是可诉的，它们分别是：不依法履约、不依约履约、单方解除及变更。去年第五巡回法庭的一个案例里明确了所有的行政协议争议都纳入行政诉讼受案范围，绝对不能只理解为这四种争议。但是，不依法履约、不依约履约、单方解除和变更，在实践中是非常复杂的。有以下三方面想特别强调：

　第一个是，不依法履约、不依约履约、单方解除和变更在不同的语境下去进行运用，且它们最后的法律责任是完全不同的。比如说，第一种是行政机关本来应该履约的不履约，动用单方解除和变更协议，其实这是在履约意义上的变更和解除。实际上它是一个违约行为。第二种是公共利益变迁后，依据原来的协议再去履行已经不合适，行政机关就会行使优益权，优益权就表现在协议的变更和解除，在这种情况下就是行使行政优益权的变更和解除。第三种是在行政相对人不履约时，行政机关会变更或者解除此行政协议以示惩罚。实践中，有很多法官弄不明白这到底有什么差别，实际上这都是在不同语境不同条件下出现的单方变更和解除行为，一定要分清楚哪个是履约意义上的，哪个是公行政变迁带来的行使优益权的解除和变更，哪一个是作为惩罚性质的（有时甚至根本分不清楚）。

　第二个是，就是同样行使优益权，行使变更和解除是要有选择的，要符合比例原则。法国在关于行政合同的规定及实践做法中，这个问题很清楚，原则上为了稳定性，行使优益权时不能上来就解除，能变更的就先变更，尽最大的可能保持协议的稳定性，否则很多权利义务就得重新洗牌。所以在比例原则要求下，应该是能变更的就先变更，变更不能解决问题的情况下再解除，一定要注意这个问题，这是非常重要的一点。为什么要建设法治国家呢？因为法治国家在各种关系当中是稳定的，对于行政机关的行政行为是可预期的。为什么我们怕政府翻脸呢？因为在这个关系中存在不稳定的状态，动不动就去解除，老百姓是承受不了的。比如说公共建设工程，作为投资的一方已经开始履行合同，投入了大量的人力物力，政府最后说解除合同。在这种情况下，最好的办法是看是否能变更，无法变更再解除。这里面有个合比例的考量。在司法实践中，我一直认为法的安定性和稳定性，协议的安定性和稳定性，是一个极其重要的内容。在司法实践中的很多征收决定，多数都存在瑕疵。比如为了建设火车站，作出国有土地征收决定，政府借机扩大征收范围，进行商业开发，这个是不是公共利益呢？不客气的说，这本身不是公共利益的。但是大家都是睁一只眼闭一只眼，因为周围的整个环境也改造了，城市也提升了，被征收人也予以了较好安置补偿，这些也算公共利益，最好不要去撤销它。因此即使是行政行为存在瑕疵，往往由于社会稳定作出确认违法但保持其效力，其实协议也是这样。因此，与民事是一样的，一定要保护行政协议的稳定性，而且变更和解除两个选项同时存在时，选相对稳定的方式，除非协议继续履行没法做到提供

　正常的公共服务或者达到行政目的，如相对人完全没有提供公共服务的资格等等。

　第三个是，如果变更和解除是违法的应该如何处理。保守的原则上是确认违法不撤销变更和解除行政行为，确认违法但在对行政相对人进行经济补偿的情况下，让行政机关的违法继续存在下去，这是一种选择；另外一种选择就是撤销，撤销之后同时还要求行政机关继续履约，且承担相应的违约责任。这两种处理方法最大的差别和理念上的争议在于是否将协议的稳定性和承诺的稳定性处于优先地位：确认违法但不撤销变更和解除行政行为，仅对行政相对人进行经济补偿的，原则上注重公行政的现实，不想改变已经改变的公行政，只能牺牲协议的稳定性；而将变更和解除直接撤销并且要求继续履约和承担违约责任，这类判决在原则上注重协议的稳定性，或者说认为承诺的稳定性是首要的。

　所以，应当开拓公共行政的变迁和协议的稳定性之间关系作为另一个角度。有大量的实践和理论问题需要从这里延伸出来，但是，某种角度讲这实际上还是目的和手段的关系。只是目的可能变，手段也可能跟着变化，形成了一种更为复杂的关系。可以说，“统一于公行政目的与私法手段之间”是从静态角度阐释行政协议的目的性与手段性的关系，而“平衡于公行政变迁与协议稳定之间”是从动态角度阐释行政协议的目的性与手段性之间的关系。

　三、游离于公法与私法之间的行政协议

　前面两个角度是从公行政的目的和协商手段上去解读的，第三个角度将从法律的角度解读。这并不意味着，法律角度与公行政的目的和手段无关，恰恰相反，正是因为公行政目的决定了公法在行政协议中的运用，而协商手段决定了私法在行政协议的适用余地。真正的困难在于如何协调公私法在行政协议中适用。行政协议是游离于公法和私法之间的一种协议行为，在公法和私法之间反复摇摆。现在有很多行政协议案件无法解决的根本原因就是其同时具备公行政的目的和协商手段而存在民商法与行政法同时适用的可能（甚至在冲突中适用），这也决定了它必然游离于公法和私法之间。

　这里为什么要用“游离”于公私法的行政协议呢？“游离”就是像时钟一样摆来摆去，因为行政协议的目的是公的，但是手段用的是类似于私法的协商性手段。它之所以“摆”的根本原因在于依法行政与意思自治之间的紧张关系。众所周知，依法行政就是依据法律行使行政权力。从事行政审判十年，没有见过哪个法律没有可解释的空间的，基本都是有可解释的空间的：即行政机关要么有行政裁量权，要么有不确定的法律概念，总之就是有自由裁量的余地。比如《工伤保险条例》中关于在工作岗位突发疾病 48 小时送医的规定中的“48 小时”具体什么时候起算就有好几种解释，连数字都有解释的空间，何况其他？因为法律有可解释的空间，它也必须要有可解释的空间，这就给协商和意思自治留下了空间。虽然这个空间不如民事的那么大，但是必然是有的。包括国有土地集体土地征收过程中，没有批文没有征收决定而签订征收补偿协议的这个例子，我个人认为，并不一定违反法律规定，因为法律行政法规并未明确予以禁止。大家可以去看有些发达国家有关征收的规定，也是逐个谈判的。有可解释的空间，才有意思自治的存在，但是意思自治必须套在依法行政的状态下进行，依法行政必须由行政法的规制，意思自治则也可以有私法的规范。

　当行政协议一出现，公法和私法就碰撞在一起了，而且一个非常重要的问题是公法和私法区分不明确。我曾经统计过有关公法和私法的区别标准的学说，足足有 19 种，包括意志说、权利说、公共利益说、主体说等等。这也就是说，公法和私法的界限其实是不清楚的，这种情况更加剧了行政协议在公法和私法之间的游离。现代行政管理活动具有多元性、多样性和复杂性,行政机关不仅采用传统权力手段,还频繁借用私法领域中的合同手段来实现传统权力

　手段无法实现的行政目的。行政协议正是其中的最重要代表。它的出现产生了有别于“私法公法化”的另一种公私法融合的趋势：“公法私法化”。它意味着规范公共行政的法律在保持公法属性的前提下，也可以适用一些与公共行政不相悖的私法规则，最大限度地发挥两者的潜能，共同解决存在的问题。如此不仅可以解决长期以来单纯适用私法规则无法防止政府机关及其工作人员在行政管理和公共服务领域滥权和腐败的问题，也可以最大限度地发挥私法规则的功能作用，更好地体现有关主体地位，确实保护其合法权益。不可避免的是，行政协议在公私法的适用中变得更复杂了。对于这些问题，我将实践中或者理论中比较重要的方面和大家分享。行政中的规定和民事中的规定包括两种，一种是实体法上的内容，一种是诉讼法上的内容，它是怎么在两者之间游离的呢？

　关于实体法上的内容。

　第一，无效行政协议。这是行政协议中争议最多的问题之一。民事合同的无效标准存在一个最核心的内容是违反强制性规定无效，民事在司法实践中认为强制性规定指的是强制性效力规定。效力规定是指是会影响合同效力的规定，如果违反它就是无效。但其实什么叫效力性规定不太好说清楚，正因为就是这种说不清楚，可以让民事合同尽可能有效而不是无效，除非能证明它严重的侵犯了公共利益和国家利益，否则都有效。一般认为,行政协议准用民法中合同无效的规定，即违反法律、行政法规的强制性效力规定。如违反法律法规对行政协议的形式和方式所作的一般强制性规定不属于法律、行政法规的强制性效力规定。因为违反法律、行政法规的强制性规定并非全部无效，突出强调违反法律、行政法规的强制性效力规定，会有明确的法律指引的效果。

　现在的问题是,行政诉讼照此作出裁判，那依法行政还要不要？如果按照民事违反管理性的强制性规定不需要认定无效，仍认定为有效的话，依法行政就不存在了，因为管理性的强制性规定就是行政机关行政管理过程中的强制性规定。相反地，如果草率地认为所有的管理性强制性规定只要违反即为无效，那么会有大量的行政协议无效，严重影响社会稳定性。这样实际上陷入困境：行政协议无效的标准如果和民事一样，那就会与依法行政相违背；和依法行政一样，那社会稳定性又无法保障。关于如何解决这个问题？在行政协议和依法行政并不是很完善的当下，一定要尊重行政协议的稳定性。如刚才说的没有批文但签订了的安置补偿协议，除非极其不合理，原则上不要随便确认无效，否则我们无法控制由协议无效带来的社会风险，这是第一。第二，在政府拆迁过程当中有很多违章建筑存在，政府为了更好完成拆迁任务，直接按照合法建筑与民众签订拆迁协议，原则上不再追究违法建筑的问题，虽然这种形式也是违法的。但是我想请大家注意，也许发展到以后我们可以更加向着依法行政靠拢，但就目前来说，类似的这种历史遗留下来的问题还是要优先考虑稳定性。五巡辖区有一个真实的案子。当时政府签订安置补偿协议时没有征地批文，下面法院把这个协议确认无效了，确认无效之后，安置补偿问题就会提出，那赔偿标准怎么定？这个地已经征了 20 多年了，是按 20 年前的标准还是按现在的标准，这不好确定，且安置人口问题牵涉到在 20 年间老人过世、小孩出生及女儿嫁出嫁入而出现人口增加或减少，很难确定安置人口。所以类似问题，在社会变革的过程中我们一定要考虑社会关系稳定性问题，这也许就是目前我国最大的法治——实质法治。当然我的看法还有待各位批评指正，这是第一个问题。

　第二，违约责任和行政赔偿之间的关系怎么处理。违法变更解除行政协议实质上就是违约，按照依约行政就是依法行政的说法，应确认违法，若按照国家赔偿进行行政赔偿，民众无法获得预期利益，结果只能是民众承担不利后果。比如说这个工程是某个企业做的，做到一半合同解除了，结果按照国家赔偿的标准，投入多少赔偿多少，但是这 20 年的经营利益并不会计算在内。所以在这种情况之下，就提出在这种情况下是否可以按照民法的民事违约责任来处理，但是现在违约责任也不能轻易适用，因为会极大地增加国家的负担，最后就找了

　一个折中的办法：如果当时协议有规定违约责任的，从其协议；如果协议没有约定，就按照国家赔偿法标准来。我个人认为，只要选择了协议，就选择了违约责任，国家赔偿标准实际上是可以排除适用的。但是实践中，需要承受行政机关和国家财政的压力，如果按照违约责任，那就需要把预期利益也要算进赔偿范围，地方政府就一定会有压力，尤其是一些重大工程。所以现在就是开一个小口，合同有约定就按照合同，没有约定就按照国家赔偿处理，目前看来只能是这个状态。补偿也同样如此，虽然说补偿一般比较少，一般的补偿标准还是按实际损失或者有关规定予以补偿，但是合同中明确对补偿问题有约定的，从约定。这些是行政协议诉讼运用民事实体法规定的另一个方面。这其实也是在公法和私法之间摇摆，合同的无效更是在摇摆，它很难给出一个确定的标准。从我做了多年的法官体会看，也许在摇摇摆摆之中最幸福。你们想当父母抱着孩子在车上的时候，孩子在摇摇摆摆中睡得最香！而在我们法学研究中不是也热衷于所谓的“价值权衡”、“目的考量”、“利益衡量”的探讨和研究？

　关于诉讼法上的内容。另外一个游离于公私法的就是民事诉讼规定在行政协议诉讼中的适用问题。

　第一，关于协议管辖。行政诉讼没有协议管辖。2015 年在司法解释制定时，为避免地方干预和行政机关干预我提过协议管辖，当时不少人强烈反对协议管辖，他们认为协议管辖与行政诉讼管辖制度不符，但是时至今日，我们不得不正视协议管辖在行政诉讼的适用问题。最关键的原因就是政府特许经营协议和 PPP 协议两个特殊协议的发展和存在，实际上这些原来是按照民事审理且可以申请仲裁，所以不存在被告干预的问题，但是变成行政协议之后，就存在被地方和行政机关干预的问题。像 PPP 协议和政府特许经营协议，都是在政府的地域管辖范围里面。PPP 协议其实涉及到政府的钱袋子，特许经营协议涉及到很多政府提供的公共服务，这都是涉及政府钱袋子和社会稳定的。大家都知道，行政案件最难办的就是涉及到政府钱袋子和社会稳定的案件，这也是为什么早期最难办的是行政处罚，现在征地拆迁案子最难办的原因。从这个角度上来说，如果投资人或者被许可人向当地法院提出诉求，那么很可能发生行政机关干预司法的情况，所以在这种情况下约定管辖的存在是必要的。目前，为了防止地方政府干预，排除有关行政机关和投资者的顾虑，可以考虑借鉴民事合同的约定管辖制度。双方当事人可以书面协议约定选择被告住所地、协议履行地、协议订立地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖的，但违反行政诉讼法规定的级别管辖和专属管辖的除外。此外，国有土地出让合同性质争议较大，尤其是当案件棘手时就会出现该合同是属于民事案件还是行政案件的争议而导致法院互相推诿，所以我认为，不管国有土地出让合同的性质如何，必须进行兜底管辖。也就是民事不管行政管，行政不管民事管，而且是民事不管行政铁定管，行政不管民事铁定管，这叫做兜底管辖。以后所有类似的协议也都仿照此实行兜底管辖，当然“兜底管辖”这个概念也只是我自己提出的，还有待商榷。

　第二，关于当事人的诉讼请求。当事人的诉讼请求有时不涉及行政行为合法性审查，有时涉及行政行为合法性审查。法院在审查履约相应争议的过程中，需要充分考虑当事人的诉讼请求。因为当事人在合同履行过程中发生争议时，其诉讼请求是不同的，有可能是要求变更、解除合同，也有可能是要求履行合同。在这种情况下，我们应该尊重当事人的诉讼请求，这也体现了行政协议的主观性和主观诉讼特征。行政诉讼法在修法过程中有一个争议，即所谓的行政诉讼的审查对象是行政行为合法性还是当事人诉讼请求。目前为止，我认为行政诉讼审查标的还是行政行为的合法性，当事人的诉讼请求（比如在协议方面）是有的，但是个例外。而且现在行政诉讼越来越主观化，在审查行政行为合法性的同时更要注重当事人的诉讼请求。大家可以去了解一下五巡 2017 年审理的左大明案和独山县案件，这两个案件就是典型的运用主观诉讼对行政协议争议进行判决的，要求权利义务关系必须明确。但是我们也发

　现这些纯粹主观性或纯粹运用民商法也会出问题，这也是为什么行政协议永远在主观和客观、公法和私法之间摆动。比如让政府作出安置补偿决定，政府可以做到房子在哪个区域，多少钱一平米，而法院不行，法院只有计算房屋面积和违约金的标准等等，但无法确定房子在哪里和如何折算，导致有时无法执行。所以，从某种角度来讲，准用民事诉讼这种主观化的方式是有一定缺陷的，不能完全主观化，比如说协议事项的诉讼费和起诉期限的问题，我们一般都按照民事规定，但是政府单方解除和变更的这种和传统行政行为一样的情形，我们还是要按照行政诉讼法规定办理。从某种角度上说，这实际上是用了民事和行政两套程序和方式进行审查。这也是游离于公法和私法的重要体现。

　以上就是从三方面对行政协议进行的归纳和介绍，虽然还有些问题没有涉及到，但我认为这是比较重要的三个切入点，不当之处请大家多批评指正，谢谢大家！

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